Cтатьи, выдержки из статей для написания диплома, курсовой работы, реферата по предмету Юриспруденция: Научно-практический комментарий к Закону РФ "О рекламе

Глава I. Общие положения

Статья 1. Цели и сфера применения настоящего Федерального закона

Как следует из п. 1 ст. 1 Закона, он регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, т.е. отношения, возникающие между соответствующими субъектами рекламной деятельности после заключения ими гражданско-правовых договоров о производстве, размещении или распространении рекламы, в основном договоров, подряда или аренды. Таком образом Закон не регулирует отношения по производству, размещению и распространению рекламы, т.е. отношения, регулируемые гражданским законодательством о соответствующем виде договора. Это обстоятельство подтверждается рядом статей Закона. Так, согласно ст. 22 Закона, рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать от рекламодателя предъявления лицензии или ее заверенной копии, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию. Эта обязанность не вытекает из договора подряда или аренды, заключенного между рекламодателем и рекламопроизводителем или рекламораспространителем, и не является гражданско-правовой обязанностью. О том, что Закон регулирует только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, подтверждается также статьей 23 Закона, в соответствии с которой, если рекламодатель, несмотря на предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свои требования к рекламе, которые могут сделать ее ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если иное не предусмотрено договором. Это право рекламопроизводителя также не вытекает из договора - оно предусмотрено Законом и возникает в процессе производства рекламы.

Мы находим подтверждение тому, что Закон "О рекламе" регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, также в ст. 3 комментируемого Закона, где об этом прямо сказано, и в ст. 30 этого Закона, согласно которой рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель несут ответственность не за нарушение гражданско-правовых договоров, таких, например, как договор подряда или аренды, а за содержание информации для создания рекламы и за нарушения этого законодательства в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы. Согласно ст. 31 Закона, за эти нарушения виновные несут как гражданско-правовую, так и административную ответственность. Думается, что с введением в действие АК абзац 1 п. 1 ст. 31 Закона, устанавливающей гражданско-правовую ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, должен быть изменен. Согласно ст. 14.3 АК, за нарушение законодательства о рекламе виновные несут не гражданско-правовую, а в первую очередь административную ответственность. Что касается гражданско-правовой ответственности, то она возникает во вторую очередь и на общих основаниях за причинение ненадлежащей рекламой имущественного и морального вреда, а также вреда здоровью соответствующим людям, о чем указано в абзаце 2 п. 1 ст. 31 Закона "О рекламе", в то время как за нарушение гражданско-правовых договоров виновные несут только гражданско-правовую ответственность.

Все о чем было сказано выше о характере отношений, регулируемых Законом "О рекламе", имеет целью доказать ошибочность п. 3 ст. 1 Закона "О рекламе", в котором, в отличие от п. 1 ст. 1 этого Закона, указано, будто он регулирует не отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг, а отношения, связанные с производством, размещением и распространением рекламы на территории Российской Федерации. Представляется, что пункт 3 ст. 1 Закона "О рекламе" должен быть приведен в соответствие с п. 1 ст. 1 того же Закона, так как противоречие между пунктами одной и той же статьи Закона явилось одним из оснований для принятия Конституционным Судом РФ неправильного, на наш взгляд, постановления по делу о конституционности ст. 3 Закона "О рекламе", о чем речь еще последует в комментарии к этой статье Закона.

Цель Закона "О рекламе" является двоякой. С одной стороны, его целью является развитие рыночных отношений, защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, от ограничений конкуренции на рынке товаров, работ и услуг, а также защита прав потребителей товаров, работ и услуг. С этой стороны Закон как бы дополняет ранее принятые федеральные законы "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 23 марта 1991 г. (с изменениями от 24 июня 1992 г., 25 мая 1995 г., 6 мая 1998 г., 2 января 2000 г. и 30 декабря 2001 г.) и "О защите прав потребителей" от 9 января 1996 г. (с изменениями от 17 декабря 1999 г. и 30 декабря 2001 г.). Следует отметить, что до введения в действие комментируемого Закона "О рекламе" штраф на виновных в недостоверной рекламе налагался на основании Закона "О защите прав потребителей"; что касается связи Закона "О рекламе" с Законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", то статья 10 этого Закона запрещала недобросовестную конкуренцию путем использования рекламы. В настоящее время эта часть ст. 10 из вышеуказанного Закона исключена. Тотьев в статье о ненадлежащей рекламе ошибочно ссылается на ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" как на норму, запрещающую ненадлежащую рекламу как особую форму недобросовестной конкуренции. Он не учел изменение, внесенное в ст. 10 указанного Закона Федеральным законом от 25 мая 1995 г., на который он сам ссылается в сноске 7 своей статьи (см.: Тотьев К. Ненадлежащая реклама: законодательные запреты и ограничения//Xозяйство и право. 1996. N 1. С. 59-60). О связи Закона "О рекламе" и Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" см. подробнее: Фонарева Н.Е. Роль рекламного законодательства в пресечении недобросовестной конкуренции//Собрание тезисов участников II Международной конференции "Конкурентная политика в условиях переходной экономики". М.: ГКАП России. Ч. III. 1997. 17-20 февраля. С. 1-2; Мельникова О.Б. Проблемы пресечения недоброкачественной конкуренции в области рекламы//Там же. С. 17-18). За такое использование рекламы виновные стали привлекаться на основании Закона "О рекламе".

С другой стороны, целью комментируемого Закона является правовое регулирование специфического, самостоятельного вида предпринимательской деятельности - рекламной. Это, по существу, новый вид предпринимательства, который может развиваться только при наличии рыночных отношений. Чтобы обозначить масштабы этого вида предпринимательства в наши дни достаточно сказать, что в прошлом году на рекламу было потрачено около 2 млрд. долл. Имеется в виду вся реклама: на телевидении, в газетах, на улицах и пр. (см.: Барышев В. Напряжение в сети. Интернет "обрастает" пользователями//Российская газета. 2002. 13 марта). По российским масштабам, учитывая отношение к рекламе в прошлом, 2 млрд. долл. на рекламу в год - это, конечно, сумма большая. Но если сравнить эту сумму с суммами, которые расходуются на рекламу покажутся мизерными. Так, годовой рекламный бюджет одной лишь автомобилестроительной компании "Крайслер" составляет 1,4 млрд долл. (см.: Три головы Chrysler//Новое русское слово. 2002. 3 августа). Отсутствие до горбачевской перестройки таких отношений исключало возможность развития рекламного предпринимательства и необходимость его правового регулирования. Поэтому первые нормативные правовые акты о рекламе появились в России только в первой половине 90-х годов прошлого века.

Думается, что у Закона "О рекламе", помимо того о чем указано было выше, есть еще одна немаловажная цель - воспитательная. Его целью является, по нашему мнению, воспитание честности, порядочности у предпринимателей, являющихся рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями. Разве не эту цель, помимо указанных в Законе "О рекламе", преследуют его статьи о недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной, скрытой и иной ненадлежащей рекламе? Кроме того, целью Закона "О рекламе" и призванием самой рекламы является надлежащее воспитанное несовершеннолетних, о чем свидетельствуют статьи об их защите при производстве, размещении и распространении рекламы.

К сожалению, рекламная деятельность в наши дни тесно связана иногда с "деятельностью", направленной против преуспевающих рекламных предпринимателей, которая регулируется не законодательством о рекламе, а уголовным законодательством. Это, видимо, издержки развития в нашей стране предпринимательства вообще и рекламного предпринимательства в частности. Достаточно вспомнить убийство В.Листьева, чтобы убедиться в том, что рекламный бизнес в России в настоящее время еще не безопасен.

О случаях борьбы за рекламное поле в России, носящей криминальный характер, писала израильская русскоязычная газета "Панорама" в номере от 1 апреля 2002 г. в статье Александра Васильева "Битва за метро... Рекламное поле Москвы все больше становится похожим на минное...". Вот отрывок из этой статьи: "На смену бизнесменам-одиночкам в рекламу, сметая на своем пути все и всех, пошли ОПГ и олигархи. В крупные рекламные структуры внедрялись свои люди, мелкие просто разорялись и отбирались. В узких кругах известна история, когда в середине девяностых одного предпринимателя трое суток связанным возили в багажнике автомобиля, чтобы заставить его уступить контракт на рекламу одного зарубежного табачного бренда... И вот новый скандал. Уже практически завершен передел рекламного рынка московского метро, тянувшийся два последних года... Факт этот только на первый взгляд кажется частностью - на самом деле, по мнению многих, он означает переход контроля за метрорекламой из рук частных предпринимателей и самого московского метро в чьи-то гораздо более сильные руки. Что же стоит за словосочетанием "реклама в метро"? Это несколько миллионов долларов ежемесячного оборота, постоянно растущий рынок, в отличие от "наружки" не зависящий от климата и изменчивого городского законодательства о землепользовании..."

А вот выдержки из информации Е.Чубарова "Убит владелец влиятельной рекламной фирмы" в московском выпуске газеты "Известия" от 7 февраля 2002 г. N 22: "Вчера стало известно, что во вторник в центре Москвы недалеко от своего дома был убит владелец рекламной фирмы "Атор" Владимир Каневский. "Атор" входила в холдинг "Тихая Гавань", генеральным директором которого и был Владимир Каневский. Его убийство, по сути, первое в своем роде. До этого рекламщики решали споры в честной конкурентной борьбе (Автор, видимо, забыл "честное" убийство Листьева и "честную" борьбу за право на рекламу в московском метро.". Убитый был очень влиятельной фигурой в столичном рекламном бизнесе, его фирме принадлежит 21 процент рекламных щитов. "Атор" прославилась тем, что стала единственной компанией, исключенной из Российской ассоциации рекламных агентств; несмотря на запрет, она продолжала размещать рекламу крепких алкогольных напитков, предпочитая платить штрафы". Изложенное выше дает нам основания считать необходимым дополнение ст. 105 "Убийство" УК РФ новым обстоятельством, отягощающим наказание, - "убийство с целью устранить предпринимателя конкурента, с тем чтобы занять должность или место работы убитого".

Из п. 2 ст. 1 Закона "О рекламе" следует, что он применяется не только к гражданам и юридическим лицам России, находящимся на ее территории, но и к гражданам и юридическим лицам Российской Федерации, которые находятся за пределами России и публикуют, например, там, в распространяемых в нашей стране зарубежных средствах массовой информации, ненадлежащую рекламу, которая приводит к ограничению конкуренции, введению в заблуждение юридических и физических лиц на территории Российской Федерации или влечет за собой иные отрицательные последствия на рынках товаров, работ или услуг России.

Закон распространяется и на отношения прошедших государственную регистрацию иностранных юридических лиц, возникающие в процессе производства, размещения и распространения ими рекламы на территории России. Это относится и к иностранным гражданам и к лицам без гражданства, если они являются индивидуальными предпринимателями и зарегистрированы в установленном порядке понятии "индивидуальный предприниматель" (см. ст. 23 Гражданского кодекса РФ).

Закон "О рекламе", как указано в п. 4 его ст. 1, не распространяется на политическую рекламу. Но ведь кроме политической есть еще такая реклама, как религиозная и иная, например идеологическая, на которые также не распространяется Закон. Примером идеологической рекламы может служить, по нашему мнению, предложенная министром информации и печати России Михаилом Лесиным в 2001 г. рекламная кампания в США с целью создания в умах американцев достойного образа новой России. "Я уже давно перестал стесняться слова "пропаганда", - сказал М.Лесин на коллегии своего министерства. - Мы должны пропагандировать Россию на международном рынке, ее положительный образ. А то выглядим в их глазах как медведи, ходим и рычим".

Видимо, в ответ на предложение российского министра Президент США Дж.Буш принял решение создать специальное идеологическое ведомство, которое будет отвечать за формирование правильного, с точки зрения администрации США, образа страны на международной арене (см.: Форвертс. 2002. 2-8 августа. Русскоязычная газета "Форвертс" издается в Нью-Йорке. См. также: Президент Буш создает министерство правды//Новое русское слово. 2002. 31 июля; Деянг К. Буш создает агентство имиджа//Новое русское слово. 2002. 5 августа; Сазанов П. Отдел пропаганды при Белом доме "Наш Техас". 2002. 9 августа). Представляется целесообразным в связи с этим изложить п. 4 ст. 1 Закона "О рекламе" в следующей редакции: "...настоящий Федеральный закон не распространяется на рекламу, не носящую коммерческого характера".

В связи с тем, что Закон "О рекламе", согласно п. 5 ст. 1, не распространяется только на объявления физических лиц, в том числе и в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (Понятие "предпринимательская деятельность" содержится в п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ.", споры по поводу того, является ли та или иная информация рекламой или нет, исключаются. В настоящее время любые объявления физических лиц, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, и объявления юридических лиц, если объявления всех этих лиц соответствуют требованиям, содержащимся в понятии "реклама" (ст. 2 Закона), следует рассматривать как рекламу.

Статья 2. Основные понятия

В первом абзаце этой статьи указано, что определение основных понятий Закона "О рекламе" дается только в целях Закона. Думается, что это неправильно, так как ведет к тому, что на данном основании в некоторых нормативных правовых актах даются определения рекламы, отличные от того определения, которое содержится в Законе "О рекламе". Это особенно касается положений о местных налогах и сборах. (См., например, п. 4.1 "Понятие рекламы" в Инструкции о порядке применения Положения о местных налогах и сборах на территории г. Омска, утвержденной решением Омского городского Совета от 18 октября 1995 г. N 102//Бюллетень Омского городского Совета. 1995. N 2. С. 213).

В целях единообразного употребления слова "реклама" и других основных понятий, содержащихся в ст. 2 Закона "О рекламе", следовало бы, на наш взгляд, указать в нем, что определения всех основных понятий, содержащихся в Законе "О рекламе", являются обязательными для всех органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты.

Необходимо также единообразное понимание слов, применяемых для определения того или иного основного понятия, в частности слов, применяемых для определения слова "реклама". Речь идет о таких словах и словосочетаниях как "товар", "идея", "начинание", "предназначен для неопределенного круга лиц", "интерес", "реализация". Согласно п. 1 ст. 1 Закона "О рекламе", словом "товар" охватываются понятия "работа" и "услуга". Слово "работа" употребляется в данном случае в смысле определенного занятия, определенной деятельности по созданию чего-нибудь, определенного продукта труда или готового изделия (например, работа ученых, работа парикмахера), качества исполнения (например, превосходная работа, филигранная работа). Слово "работа" во всех этих смыслах может быть объектом рекламы. Слово "услуга" употребляется в понятии рекламы как действие одного лица (юридического или физического), приносящее пользу другому лицу (юридическому или физическому). Слово "товар" во многих словарях определяется как продукт труда, имеющий стоимость и распределяемый в обществе путем обмена, купли-продажи. Думается, что объектами рекламы могут быть не только продукты труда, но и творения природы, например земля, леса и др. В связи с этим слово "товар" в понятии рекламы следует толковать в широком смысле - как то, что является предметом торговли. Это обстоятельство имеет особое значение в наши дни в связи с принятием Государственной Думой закона, позволяющего осуществлять продажу земли.". Слово "идея" в понятии рекламы следует, по нашему мнению, употреблять не в значении "мысль", "главная мысль", "тезис", а в смысле "замысел" или "концепция", так как именно они могут быть предметами рекламы.

Из всех имеющихся определений слова "начинание" (в смысле "почин", "инициатива") наиболее подходящим как объект рекламы является, по нашему мнению, "начинание в качестве затеи". Затею можно рекламировать, к ней можно вызвать интерес.

Если неправильно определить словосочетание "предназначена для неопределенного круга лиц", возможны споры по поводу того, является ли та или иная информация рекламной. Так, один из банков поместил в газете информацию, в которой он, обращаясь к своим вкладчикам, сообщил о повышении процентных ставок по вкладам с такого-то числа. Поскольку банк обращался только к своим вкладчикам, он считал, что его объявление не является рекламой, - она якобы адресована определенному кругу лиц. Эта точка зрения представляется неправильной, так как, хотя информация банка была адресована определенному кругу лиц, она предназначалась для точно не установленного круга лиц, для неопределенного круга лиц, так как повышение процентных ставок по вкладам, равно как и их понижение, могло заинтересовать лиц, которые ранее вкладчиками этого банка не являлись, следовательно, такое объявление является рекламой. То, что объявление банка является рекламой, подтверждается последним абзацем ст. 2 Закона "О рекламе", согласно которому, для того чтобы считаться потребителем рекламы, не обязательно, чтобы реклама была доведена до этого лица, - достаточно того, что она может быть доведена до него. Не обязательно также, чтобы реклама оказала соответствующее воздействие на это лицо. Достаточно того, что она может оказать соответствующее воздействие на него.

Близко к рассмотренной "адресной" газетной рекламной информации, адресованной, по мнению рекламодателя, определенному кругу лиц, стоит так называемая "прямая (адресная) почтовая реклама". Можно ли сказать, что она адресована не одному лицу, а неопределенному кругу лиц? Думается, что можно, так как она предназначена не для одного лица, а для неопределенного круга юридических и (или) физических лиц, которым направляется по почте. В учебных пособиях по рекламе прямая почтовая реклама относится к одному из видов рекламы. Существует даже Ассоциация прямой почтовой рекламы (см. например: Серегина Т.К., Титкова Л.М. Реклама в бизнесе. Учебное пособие. Информационно-внедренческий центр. М.: Маркетинг, 1996. С. 42-45; Старобинский Э.Е. Самоучитель по рекламе//Библиотека журнала "Управление персоналом". М., 1996. С. 39-46).

О том, как это делается, рассказал в своей статье Борис Скор. Вот что он пишет: "Допустим, вы купили шкаф. А спустя несколько месяцев получаете такое письмо: "Мистер (миссис, мисс!...). Два месяца назад вы посетили наш магазин и оказали нам честь, выбрав шкаф..." Далее следуют поздравления с Рождеством или Ханукой, реклама нового товара и сообщение, что вы одержали убедительную победу в конкурсе. Такие письма, отпечатанные на хорошей бумаге, в красивых конвертах, производят неизгладимое впечатление. Создается иллюзия, что в фирме вас помнят и любят. На самом деле ваше имя и подробности покупки "помнит" компьютер, в котором хранится база данных. Текст письма универсальный, компьютер подставил ваши индивидуальные данные, а человек, в лучшем случае, только приклеил марку. Пять лет назад, когда благодаря компьютерам прямая почтовая реклама переживала настоящий бум, появился очень своеобразный бизнес. Различные фирмы, получившие в свое распоряжение обширные списки потенциальных клиентов, начали их продавать для прямой рекламы. Например, в базе данных телефонной компании можно выделить потенциальных клиентов по суммам, потраченным на переговоры (косвенно свидетельствующие о высоких доходах). В договоре с телефонной компанией не оговаривается, что анкетные данные не должны разглашаться, так что все законно. ...Впрочем, стоит рассмотреть письмо повнимательнее (речь идет о рекламном письме, - Ю.В.) и немного над ним поразмыслить. Отпечатано оно на лазерном принтере - из тех, что способны за час выплюнуть несколько тысяч листов. Подпись нанесена типографским способом, так же как и шапка фирменного бланка. В самом низу листа мелким шрифтом напечатано пятизначное число - очевидно, номер письма. Стало быть, разослано таких писем было не менее двадцати тысяч, а скорее тысяч пятьдесят". (Скор Б. Не дай себя обжулить!//Форвертс. 2002. 6-12 сентября).

Значение слова "интерес", думается, следует позаимствовать из энциклопедического словаря. "Интерес" в смысле психологического понятия - это "отношение личности к предмету как к чему-то для нее ценному, привлекательному..." (Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1980. С. 502). "Интерес" - это внимание, возбуждаемое кем-нибудь или чем-нибудь привлекательным. Формирование интереса, как указано в понятии "реклама", является одной из целей рекламы.

Следует отметить стремление рекламы вызвать подчас интерес к залежалым и ненужным потребителю товарам с целью их реализации. Мне известен, например, случай, когда человек купил за 25 долларов широко разрекламированный красивый блокнот, прикрепляющийся вакуумной присоской к изнанке ветрового стекла. За год он воспользовался этим блокнотом три раза. Другой, поверив рекламе, купил за 30 долларов отпариватель, который, как гласила реклама, "незаменим во время путешествий", забыв при этом, что у него дома есть утюг с таким же отпаривателем и во время путешествий можно получить такой утюг в любом отеле. Вот что сказал по поводу такой рекламы читатель "Российской газеты" - электромеханик из Воронежа Виталий Ещенко, отвечая на вопрос "Вам реклама помогает или мешает?": "Мне она только мешает. Реклама влезла в нашу жизнь как монстр, который парализует наше собственное Я". Ведь она силой навязывает нам дорогие товары и услуги, в то время когда есть более качественные и более доступные продукты. Мы о них не знаем, а на нашей подкорке уже записана "установка" приобрести вещь широко разрекламированную (См.: Касаткина О. Вам реклама помогает или мешает? Вопрос дня//Российская газета. 2002. 14 марта).

Слово "реализовать" не следует применять, по нашему мнению, как синоним слова "продать". Неправильным является и применение слова "реализовать" в смысле слова "исполнять" или "выполнять". Они не объясняют цели рекламы (См.: "MI" Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. "D" Русский толковый словарь. М.: Русский язык, 1998. С. 589).

Думается, что слово "реализовать" в контексте понятия рекламы следует понимать как осуществление цели предпринимательской деятельности - "...получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг..." (ст. 2 ГК РФ) другим физическим или юридическим лицам. Таким образом, реклама должна способствовать заключению не только договоров купли-продажи, но и договоров обмена, аренды, проката, найма, подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, экспедиции, банковского вклада и банковского счета, хранения, страхования, комиссии и других гражданско-правовых договоров, приносящих прибыль рекламодателю.

Понятие "реклама" содержится не только в ст. 2 Закона "О рекламе". Выше уже указывалось, что, исходя из содержания п. 5 ст. 1 этого Закона, в качестве рекламы следует рассматривать любые объявления юридических и физических лиц, за исключением объявлений последних, не связанных с предпринимательской деятельностью. Однако все эти объявления должны соответствовать требованиям, указанным в понятии "реклама", которые содержатся в ст. 2 Закона. Так, объявление юридического лица о том, что ему требуются рабочие определенной специальности, или объявление физического лица - индивидуального предпринимателя о том, что им утрачены документы, относящиеся к его предпринимательской деятельности, и он просит нашедших и всех, кто обладает информацией о том, где эти документы находятся, вернуть их или сообщить об их местонахождении за вознаграждение, хотя и формирует интерес к юридическому или физическому лицу и предназначено для неопределенного круга лиц, не способствует реализации товаров, идей и начинаний, поэтому рекламой не является.

Можно ли называть рекламной информацию, которая содержится в объявлении, отвечающем всем признакам рекламы, в котором отсутствует наименование рекламодателя, но имеется номер его телефона? На запрос по этому поводу Омского ТОО, Редакция газеты "Ореол-Экспресс" Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации ответил: "В соответствии с ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" рекламой является распространяемая в любой форме информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях. Из данного определения понятия "реклама" не следует, что в рекламе товаров и услуг рекламодатели должны обязательно указывать информацию о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе" (См. письмо Государственного антимонопольного комитета РФ от 14 июля 1997 г. N ПК/2992 в приложениях к настоящему комментарию).

На практике иногда отождествляют с рекламой вывески. Такое отожествление допускается некоторыми налоговыми органами, которые требуют уплаты сборов за рекламу от владельцев вывесок. Были случаи, когда органы местного самоуправления требовали от владельцев вывесок оформления документов, необходимых для размещения наружной рекламы, в частности паспортов вывесок. Иногда отождествление вывесок с рекламой встречается в работах о рекламе (См., например: Гольман И.А., Добробабенко Н.С. Практика рекламы. Новосибирск: Интербук. 1994. С. 15) и нормативных актах. Так, любые вывески рассматривались в качестве "средств некоммерческой рекламы" в распоряжении мэрии Москвы от 18 января 1995 г. N 23-РМ "Об упорядочении размещения рекламы на территории Москвы" и в приложении "Архитектурные нормы и требования к средствам наружной рекламы" к этому распоряжению, а также приложении N 1 "Порядок размещения средств наружной рекламы и информации на предприятиях потребительского рынка и услуг в г. Москве" (См.: Все о рекламе//Сборник законодательных и нормативных актов. Вып. N 1. М., 1995. С. 10, 12, 38, 40, 44).

В п. 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" по поводу отличия вывески от рекламы указано следующее: "Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота... Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о физическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа. По смыслу ст. 2 Закона "О рекламе" под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям, начинаниям. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама". Добавим, что световая вывеска по месту нахождения рекламодателя также не может рассматриваться в качестве рекламы. В отличие от рекламы вывеска не может быть объектом авторского права так как не является произведением науки, литературы, искусства - результатом творческой деятельности, а является сообщением информационного характера (См. ст. 1, 6, 8 Федерального закона от 9 июля 1993 г., в редакции Федерального закона от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ "Об авторском праве и смежных правах"). Кроме того, вывеска, в отличие от рекламы, является наружной информацией и не может распространяться с помощью средств массовой информации. Целью вывески не должно быть формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, идей и начинаний. Если же вывеска преследует эти цели, то ее следует рассматривать не только в качестве таковой, но и в качестве рекламы. Например, фирменные наименования (О понятии "фирменные наименования" см. ст. 54 ГК РФ) на вывеске магазинов: компания "Высококачественные продукты", или "Модная одежда", или "Свежие сыры" - являются не только компонентом вывески, но и рекламой товаров, т.е. информацией, которая призвана формировать интерес к соответствующему юридическому или физическому лицу и способствовать реализации его товаров.

Требованиям к рекламе, указанным в ст. 2 Закона "О рекламе", соответствуют не только "вывески-рекламы", но и витрины, где выставляются образцы имеющихся товаров, выставки-продажи, презентации и ярмарки определенных юридических или (реже) физических лиц, рекламные круизы (О том, что витрины являются рекламой, было указано, например, в приложении N 1 к постановлению Правительства Москвы от 30 августа 1994 г. N 732 "О мерах по укреплению материально-технической базы производства элементов городского оформления и дизайна" (см.: Все о рекламе... С. 38, 40, 42). Следует отметить ошибочную, на наш взгляд, редакцию ст. 494 ГК РФ, согласно которой витрины не являются рекламой". У всех этих видов рекламы имеются особенности, которые, надо полагать, будут со временем определены в нормативных правовых документах о рекламе в целях предотвращения недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей по Закону "О защите прав потребителей" и потребителей рекламы.

Думается, рекламой, исходя из ее определения, содержащегося в ст. 2 Закона "О рекламе", следует считать и те дополнительные услуги и льготы, которые, в отличие от других производителей аналогичных товаров, предоставляются своим покупателям и пользующимся популярностью организациям (мероприятиям) определенными товаропроизводителями в целях формирования интереса к этим товарам и способствования их реализации. Так, один из основных южнокорейских производителей автомобилей - компания "Хендэ мотор" передала партию своих автомашин для обслуживания финала чемпионата мира по футболу 2002. На каждом стадионе Южной Кореи работали центры технического обслуживания компании "Хендэ мотор", а в Токио этой компанией был открыт офис послепродажного сервиса. С помощью такой рекламы "Хендэ мотор" стремилась улучшить в мире свой рейтинг и узнаваемость своих автомобилей (См.: "Hunday-motor" не поскупился//Новое русское слово. 2002. 14 июня).

Небезынтересно отметить, что в Европейской конвенции о трансграничном телевидении, принятой 5 мая 1989 г. в Страсбурге, содержится специальное определение телевизионной рекламы, чего в нашем законодательстве о рекламе нет. Согласно этому определению, "реклама" означает публичное объявление с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата, необходимого рекламодателю, телевизионное время для передачи которой было предоставлено рекламодателю за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение. Это в определенном смысле шире общего определения рекламы, которое содержится в ст. 2 нашего Закона "О рекламе", так как включает в себя не только коммерческую, а все виды рекламы, в том числе и политическую.

О понятии "ненадлежащая реклама". При практическом использовании этого понятия следует иметь в виду, что оно раскрывается не только в ст. 2, 6-10 Закона "О рекламе", но и в абзаце 2 п. 1 ст. 1 этого Закона. К ненадлежащей рекламе, на основании п. 1 ст. 1, следует отнести такую рекламу, которая способна не только ввести ее потребителя в заблуждение, но и такую, которая способна нанести вред здоровью граждан, имуществу юридических или физических лиц, окружающей среде. Статья 2 Закона "О рекламе" относит к ненадлежащей, помимо недобросовестной, недостоверной, неэтичной и заведомо ложной рекламы, и иную рекламу, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. По существу, о том же говорится в ст. 14.3 АК РФ, которая относит к ненадлежащей любую рекламу, в которой нарушены требования законодательства о рекламе.

К такой рекламе, видимо, можно отнести скрытую рекламу, о которой говорится в ст. 10 Закона "О рекламе" и о которой прямо не сказано как о ненадлежащей в ст. 2 этого Закона. К ненадлежащей рекламе, на наш взгляд, следовало бы причислить и рекламу, нарушающую общественный порядок. О такой рекламе писала газета "Новое русское слово" 11 августа 2002 г. На поле Олимпийского стадиона в Сиднее, где проходил матч по регби между командами Австралии и Новой Зеландии, выбежали двое совершенно голых австралийцев, на теле которых были нарисованы логотипы и название Vodafone (Vodafone Group - британская телекоммуникационная компания, - Ю.В.). Матч был остановлен до поимки голых беглецов полицией. Такая реклама, случись подобное в нашей стране, квалифицировалась бы как мелкое хулиганство (ст. 20.1 АК). В Австралии один из голых "рекламораспространителей" был обвинен в неприличном поведении в общественном месте и предстанет перед судом. Второй был предупрежден устно. Управляющий австралийским отделением Vodafone принес публичное извинение за хулиганскую рекламу, которую "голые джентльмены" назвали "рекламным трюком".

К ненадлежащей рекламе, надо полагать, можно отнести и рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения ограничений, установленных законодательством, в частности законодательством о средствах массовой информации, для эротических изданий. Ненадлежащей следует считать, по нашему мнению, и порнографическую рекламу (порнорекламу), которая признана в качестве самостоятельного вида рекламы и запрещена статьей 242 УК РФ.

К сожалению, Закон "О рекламе" не относит к ненадлежащей рекламе неэстетичную рекламу. Она не может быть отнесена и к иным видам ненадлежащей рекламы, так как действующим законодательством России не установлены требования к красоте и художественности рекламы. Между тем о неэстетичной рекламе как ненадлежащей говорится во многих работах, посвященных рекламе. Плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, лишенная красоты и художественности по вине рекламодателя или рекламопроизводителя, портит ландшафт, где она размещена, приносит вред эстетическому восприятию населения. Неэстетичная реклама в будущем должна, безусловно, быть признана законодателям ненадлежащей и допускаться не должна. Кроме того, представляется, что к ненадлежащей рекламе, исходя из смысла этих слов и из определения этой рекламы, содержащейся в ст. 2 Закона "О рекламе" и ст. 14.3 АК РФ, следовало бы отнести рекламу, в которой нарушены требования п. 1-4, 6-7 ст. 5 Закона "О рекламе"; согласно абзацу 1 п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе", рекламная информация должна быть распознаваема без специальных знаний и без применения технических средств. В случае если в рекламе содержится, например, даже простейшая формула или аббревиатура (предположим, "Н2О"), которая известна определенному, пусть даже большому количеству лиц, такую рекламу следует считать ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, указанные выше, - она не может быть понята лицами, не имеющими специальных знаний. Ненадлежащей, видимо, следует считать рекламу, о которой идет речь во втором абзаце п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе" т.е., когда в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также печатной продукции нерекламного характера целенаправленно обращено внимание потребителей рекламы на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца для формирования и поддержания интереса к ним без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки "на правах рекламы").

По тем же основаниям полагаем, что к ненадлежащей относится и реклама, размещенная под видом информационного или авторского материала. За незаконное размещение такой рекламы взималась плата (абзац 4 п. 1 ст. 5 Закона "О рекламе"). В первом предложении п. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" говорится о требованиях к языку рекламы на территории России. Она должна быть на русском языке и, по усмотрению рекламодателей, дополнительно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федерации. Нарушение этого требования в рекламе делает ее ненадлежащей.

Согласно п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе", если осуществляемая рекламодателем деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено, то реклама о таком рекламодателе и произведенных им товарах запрещена. Этот запрет касается как рекламодателей юридических, так и физических лиц. Сама по себе предпринимательская деятельность физических лиц без лицензии, если такая деятельность требует лицензии, настолько серьезное правонарушение, что за нее установлена уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ.

В п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" имеются и определенные требования к содержанию рекламы о рекламодателе (юридическом или физическом лице) и произведенных им товарах, если деятельность такого рекламодателя подлежит лицензированию. В такой рекламе необходимо указать номер лицензии и наименование органа, выдавшего ее. Таким образом, в п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" содержится, во-первых, запрет на рекламу о рекламодателе и произведенных им товарах при отсутствии в необходимых случаях лицензии на соответствующую деятельность и, во-вторых, запрет (хотя об этом прямо не сказано) на рекламу о рекламодателе и его товарах без указания номера лицензии и органа, выдавшего ее, даже если такая лицензия имеется. В-третьих, в п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" содержится запрет на рекламу товаров, запрещенных вообще к производству и реализации. Во всех трех случаях нарушение указанных требований делает рекламу ненадлежащей.

В п. 4 ст. 5 Закона "О рекламе", в отличие от п. 3 ст. 4 этого Закона, содержится лишь одно требование - требование к содержанию рекламы товаров, подлежащих обязательной сертификации. Такая реклама должна сопровождаться рекламодателем пометкой "подлежит обязательной сертификации". Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", при отсутствии такой пометки меры административного воздействия к рекламодателю не должны приниматься, если он в этом не виновен, например если вышеуказанная пометка изъята из полученного от рекламодателя текста рекламы по вине рекламораспространителя.

Отсутствие в рекламе в соответствующих случаях пометки "подлежит обязательной сертификации" делает рекламу ненадлежащей. В п. 4 ст. 5 Закона "О рекламе" прямо не указано на недопустимость рекламы товаров, требующих обязательной сертификации, без такой сертификации, что, по нашему мнению, является упущением законодателя. Кроме того, думается, что к ненадлежащей следует отнести и рекламу, которая вопреки требованиям п. 6 и 4 ст. 5 Закона "О рекламе" побуждает граждан к насилию, агрессии, возбуждает панику, побуждает к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности, или побуждает к действиям, нарушающим природоохранное законодательство. Во всех приведенных случаях нарушения в рекламе требований абзаца 4 п. 1, п. 2, 6 и 7 ст. 5 Закона "О рекламе" необходимо, чтобы сама реклама имела признаки коммерческой рекламы, т.е., чтобы она была предназначена для неопределенного круга лиц, была призвана формировать или поддерживать интерес к определенным физическим или юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовала реализации этих товаров, идей и начинаний. Вместе с тем в этой рекламе должны содержаться нарушения абзаца 4 п. 1, п. 2, 6 и 7 ст. 5 Закона "О рекламе". Дело в том, что нарушения требований указанных пунктов ст. 5 могут содержаться и в политической, религиозной, идеологической и иной рекламе. В этом случае они не относятся к ненадлежащей рекламе, предусмотренной комментируемым Законом "О рекламе". Исходя из тех же соображений, полагаю, что к ненадлежащей следовало бы отнести и рекламу товаров, которые требуют государственной регистрации, при отсутствии такой регистрации. Речь идет, например, о рекламе пестицидов и агрохимикатов, не прошедших государственную регистрацию. Такая реклама запрещена статьей 17 Федерального закона от 19 июня 1997 г. "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами" (См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 29. Ст. 3510). Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 22 апреля 2002 г. N 421 утвержден порядок государственной регистрации пестицидов и агрохимикатов (см.: Российская газета. 2002. 30 мая). С 1 января 1999 г. введены в действие Методические указания МУК 2.3.2.721-98 "2.3.2. Пищевые продукты и пищевые добавки. Определение безопасности и эффективности биологически активных добавок к пище". Согласно этому нормативному акту, реклама биологически активных добавок и пище (БАД) в средствах массовой информации не должна противоречить материалам, согласованным при регистрации БАД. Реклама БАД, не прошедших государственную регистрацию в Минздраве Российской Федерации, не допускается.

При рекламировании ценных бумаг следует руководствоваться не только статьей 17 Закона "О рекламе", но и Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (См.: Собрание законодательства РФ. 1999. N 10. Ст. 1163). Согласно ст. 5 этого Закона, запрещается рекламировать ценные бумаги, выпуск которых не прошел государственную регистрацию.

В связи с изложенным полагал бы необходимым внести в абзац 3 ст. 2 Закона "О рекламе" соответствующие дополнения, касающиеся видов ненадлежащей рекламы. Кроме того, следовало бы дополнить новым пунктом ст. 5 Закона "О рекламе", указав в нем требования к рекламе товаров, требующих государственной регистрации.

Все указанные виды рекламы должны быть отнесены к ненадлежащим на основании ст. 2 Закона "О рекламе" и ст. 14.3 АК РФ.

Российская ассоциация рекламных агентств предлагала дополнить ст. 2 Закона "О рекламе" разъяснением понятия "рекламное агентство". Это связано с тем, что в налоговом законодательстве и иных нормативных актах содержатся иногда различные определения этого понятия. Предложение представляется разумным. Представляется, что ст. 2 Закона "О рекламе" следовало бы дополнить и разъяснением понятия "рекламный слоган", который часто употребляется в литературе о рекламе без соответствующего разъяснения. До официального разъяснения этого понятия можно было бы пользоваться наиболее удачным его объяснением И.Силонова. "...Рекламный слоган, - пишет он, - это ключевая фраза рекламного видео- или радиоролика, фраза, присутствующая на рекламном плакате или на другом носителе, выражающая суть рекламы и призванная пробуждать интерес потребителя к рекламируемому товару, к работе или услуге" (Силонов И. Авторское право в рекламе//Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 127).

Статья 3. Законодательство Российской Федерации о рекламе

Поскольку к законодательству о рекламе относятся только федеральные законы, принятые в соответствии с Законом "О рекламе", следует, по нашему мнению, считать недействительной ст. 21 Федерального закона "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" (См.: Собрание законодательства РФ. 1999. N 18. Ст. 2206), запрещающую рекламу табачных изделий по каналам радиовещания во время трансляции по этим каналам физкультурно-оздоровительных программ. Она противоречит ст. 16 Закона "О рекламе", посвященной рекламе табака и табачных изделий, и не содержит подобного ограничения. К сожалению, нам не известно мнение МАП и Высшего Арбитражного Суда РФ о том, какой федеральный закон следует в указанном случае применять - Закон "О рекламе" (ст. 16) или Закон о физической культуре и спорте в Российской Федерации (ст. 21). К особенностям рекламы табачных изделий мы еще вернемся в комментарии к ст. 16 Закона "О рекламе".

22 апреля 1996 был принят Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (См.: Российская газета. 1996. 25 апреля), гл. 9 которого посвящена рекламе ценных бумаг и противоречит ст. 17 Закона "О рекламе", в который также речь идет о рекламе ценных бумаг. В настоящее время это противоречие снято АК РФ в пользу Закона "О рекламе" (См. ст. 15.24, 23.47, 23.48 АК).

Думается, что законодательство о рекламе можно рассматривать в широком и узком смысле слова. В узком смысле слова оно состоит из норм Закона "О рекламе", регулирующих только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, и иных нормативных актов, указанных в ст. 3 этого Закона, которые регулируют в соответствии с ним только те же отношения. В качестве примера таких "иных нормативных актов" можно привести Инструкцию о размещении и распространении наружной рекламы на транспортных средствах, утвержденную приказом МВД РФ от 7 июля 1998 г. N 410 (См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 28). В широком смысле слова законодательство о рекламе охватывает широкий круг нормативных правовых актов, которые регулируют не только отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, но главным образом отношения, не связанные с рекламой. В качестве примера такого нормативного акта можно провести АК РФ. Другие примеры - Федеральный закон от 6 января 1998 г. "О наркотических средствах и психотропных веществах", одна только ст. 46 которого посвящена рекламе этих средств и веществ (См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 2. Ст. 219) и Положение о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденные приказом министра путей сообщения от 15 мая 1999 г. N 26Ц (См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. N 33). Пункты 11, 13-15 и 17 этого Положения регулируют отношения, касающиеся размещения рекламы в пределах полосы отвода железных дорог. Остальное содержание Положения отношения к рекламе не имеет. И еще несколько примеров таких нормативных актов. Отношения, связанные с признанием рекламы приглашением делать оферты либо публичной офертой (публичное предложение о заключении договора в рекламе), регулируются статьями 437 и 494 ГК РФ, а отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица, регулируются статьями 151 и 152 того же Кодекса.

Однако к законодательству о рекламе не следует относить некоторые документы, которые, хотя и названы кодексами, носят характер рекомендаций. Имеется в виду в первую очередь Международный кодекс рекламной практики (См.: Коммерческие вести. 1989. N 12. С. 35-37; N 13. С. 13-31; Старобинский С.Е. Указ. изд. С. 169-172). Он был принят Международной торговой палатой в Париже в 1937 г. и пересматривался в 1949, 1955, 1966, 1973 и 1986 гг. Как отметил Г.Надимов в "Российской газете" 19 апреля 1997 г.: "Международный кодекс рекламной практики - это своего рода свод правил, обычаев и этических стандартов, которым в добровольном порядке обязуются следовать подписавшие его участники рекламного рынка. Кодекс, как своего рода хартия, лишь дополняет национальные законы о рекламе и гармонизирует отношения между участниками рынка, разрешая противоречия в досудебном порядке, как правило, без участия государственных органов... Хотя Международный кодекс весьма универсальный и постоянно обновляемый документ, Общественный совет по рекламе (имеется в ввиду Российский общественный совет по рекламе, - Ю.В.) в дополнение к нему решил разработать Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории России. Так же как и Кодекс, Свод носит рекомендательный характер. Международный кодекс рекламной практики был 17 апреля 1995 г. подписан в Москве Торгово-промышленной палатой Российский Федерации, Ассоциацией рекламных агентств, Ассоциацией работников рекламы, Союзом журналистов России, 29 крупнейшими рекламными агентствами, рядом газет и общественных организаций. Среди них еженедельник "Экономика и жизнь", газета "Известия" и др. Многие положения Международного кодекса рекламной практики были восприняты Законом Российской Федерации "О рекламе".

Такой же рекомендательный характер, как Международный кодекс носит и Кодекс рекламной практики Российской ассоциации работников рекламы, принятый 21 января 1992 г. на собрании членов этой ассоциации. Во Введении к этому Кодексу отмечено, что его нормы не могут противоречить нормам действующего законодательства.

Статья 3 Закона "О рекламе" отнесла законодательство о рекламе к исключительному ведению Российской Федерации. В связи с этим Законодательное собрание Омской области 7 мая 1996 г. приняло постановление N 91 "О запросе в Конституционный Суд Российский Федерации по проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе". Одновременно Законодательным собранием Омской области было принято постановление N 92 "О законодательной инициативе Омской области по внесению дополнения в ст. 3 Федерального закона "О рекламе", к которому прилагался проект Федерального закона "О внесении дополнения в ст. 3 Федерального закона "О рекламе". Предлагалось дополнить абзац 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" после слов "иных Федеральных законов" словами "и законов субъектов Российской Федерации" (См.: Ведомости Законодательного собрания Омской области. 1996. N 2. Ст. 238). С запросом о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе" обратилась в Конституционный суд РФ и Московская городская дума, которая исходила из того, что законодательство о рекламе не упомянуто ни в ст. 71, определяющей пределы ведения Российской Федерации, ни в ст. 72 Конституции РФ, определяющей предметы совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов, следовательно, рекламная деятельность может регулироваться нормативными актами субъектов Российской Федерации.

О том, что органы власти субъектов Российской Федерации вправе регулировать отношения, связанные с рекламной деятельностью, принимать законы, регулирующие особенности отдельных видов рекламы, например особенности рекламы эротической продукции, считал и Верховный Суд РФ. Так, рассматривая дело, связанное с принятием Белгородской областной думой 13 сентября 1995 г. (т.е. после вступления в силу комментируемого Закона "О рекламе") Закона "О регулировании распространения и рекламе эротической продукции на территории Белгородской области", Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила в своем определении: "Белгородская областная дума в соответствии со ст. 72 Конституции РФ имела право принять Закон". Судебная коллегия указала лишь на несоответствие размера штрафа, установленного в Законе Белгородской думы, размеру штрафа, установленному Кодексом об административных правонарушениях" (См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 5. С. 1).

Запросы Законодательного собрания Омской области и Московской городской думы были рассмотрены Конституционным Судом РФ 4 марта 1997 г. Своим постановлением Конституционный Суд признал ст. 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" соответствующей Конституции Российской Федерации, "поскольку она распространяется на регулирование тех отношений в области рекламной деятельности, которые относятся к сфере гражданского законодательства и составляют основы единого рынка" (Российская газета. 1997. 18 марта). Как указано в ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", постановление Конституционного Суда является окончательным, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после его провозглашения и действует непосредственно. Поскольку ни в упомянутой, ни в других статьях этого Закона не запрещены обсуждение и критика постановлений Конституционного Суда, рассмотрим постановление этого Суда о конституционности ст. 3 Закона "О рекламе" с точки зрения его обоснованности, соответствия действующему законодательству и беспристрастности Суда, принявшего указанное постановление, а также обоснованность возражений по поводу этого постановления судьи Конституционного Суда В.Д.Зорькина, изложенных в его Особом мнении (Копии постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 1372 "По делу о проверке конституционности ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" и Особого мнения судьи Конституционного Суда РФ по этому делу приложены к настоящему Комментарию).

Мы полностью согласны с мнением судьи Конституционного Суда РФ В.Д.Зорькина, который считает, что "...статья 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 72 и 76 (часть 2), поскольку не допускает возможность субъектов Российской Федерации принимать законодательные и иные нормативные правовые акты по вопросам рекламы, когда такие вопросы относятся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов". Мы согласны также с доказательствами, которые приводит В.Д.Зорькин в подтверждение своего мнения, в частности с п. 4 его Особого мнения. В отличие от точки зрения, изложенной в постановлении Конституционного Суда, он считает, что нет оснований говорить о том, что отношения в области рекламной деятельности относятся к сфере гражданского законодательства. "Ряд положений рассматриваемого Закона, - пишет он, - относятся не к гражданскому законодательству (основанному на договоре, равенстве и автономии воли сторон), а к административному (в основе которого лежат отношения власти-подчинения). Такие отношения административно-правового характера закреплены в ст. 5, 9-11, 14-16, 22, 24, 26-29, 31. Это типичные нормы административного права, главным образом регулирующие административные отношения в связи с предотвращением и пресечением ненадлежащей рекламы. Поэтому в ст. 31 (ч. 2) данного Закона за нарушение такого рода норм установлена административно-правовая ответственность". Нам представляется, что и ст. 6, 7, 8 (п. 1), 12, 13, 17, 20, 23, 31, 33 (п. 2) Закона "О рекламе" также являются нормами административного права. В дополнение к указанным выше доводам, опровергающим, по нашему мнению, точку зрения Конституционного Суда на характер отношений, регулируемых Законом "О рекламе", можно привести еще следующее:

1. Одной из сторон этих отношений является федеральный орган исполнительной власти - МАП (либо его территориальные органы), который является не только главным государственным контролером за соблюдением законодательства о рекламе, но и, в случае спора, стороной (истцом или ответчиком) по делу, рассматриваемому в судебных органах. Это обстоятельство также свидетельствует об административно-правовом характере рассматриваемых отношений в области рекламы.

2. Отношения, о которых идет речь, возникают помимо воли сторон, подчас и против их воли, что не характерно для гражданско-правовых отношений.

3. В Законе "О рекламе" указаны конкретно только меры административно-правового характера, применяемые к нарушителям этого Закона. Конкретные меры гражданско-правового и уголовно-правового характера к нарушителям в Законе "О рекламе" не указаны, они только упоминаются.

4. Установлен административно-процессуальный, а не гражданско-процессуальный порядок рассмотрения МАП и его территориальными органами дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Необходимо отметить еще одно замечание судьи Конституционного Суда В.Д.Зорькина, опровергающее мнение Конституционного Суда России о том, что отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, находятся в исключительном ведении Российской Федерации. "В связи с вопросами рекламы в статьях настоящего Закона (имеется в виду Закон "О рекламе". - Ю.В.) затрагиваются различные предметы ведения, в том числе такие, как защита прав и свобод человека, разграничение государственной собственности, местное самоуправление, общественный порядок, охрана окружающей среды, вопросы воспитания, защита детства, социальная защита, налогообложение и сборы и т.д.

Согласно ст. 72 Конституции Российской Федерации, эти вопросы также находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов".

В связи с принятием нового АК РФ вновь встает вопрос о конституционности ст. 3 Закона "О рекламе". В отличие от Кодекса РСФСР об административных правонарушениях новый АК РФ включил нарушение законодательства о рекламе в число административных правонарушений (ст. 14.3 АК РФ), распространив тем самым на него общие положения этого Кодекса (гл. 1-4, 24-32), коснулся дел о нарушениях законодательства о рекламе в целом ряде статей (4.5, 5.9, 11.21, 14.3, 15.24, 23.47, 23.48, 28.3.2.1, 28.3.3.63, 28.3.5, 28.7), а Закон РФ от 30 декабря 2001 г. "О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (См.: Российская газета. 2001. 31 декабря) отменил некоторые части и изменил другие части статьи Закона "О рекламе". Надо полагать, что со вступлением АК РФ в силу будут отменены и изменены не только отдельные части одной статьи Закона "О рекламе", но и других статей этого Закона. Кроме того, сократится, видимо, ведомственное нормотворчество в части, например, порядка рассмотрения дел о ненадлежащей рекламе и об отказе от контррекламы, так как этот порядок установлен АК РФ.

Расширится сфера действия Закона "О рекламе". Мы имеем в виду введение АК РФ ответственности должностных лиц за нарушение законодательства о рекламе (ст. 2.4 АК РФ). Таким образом, новый АК РФ убедительно доказывает, что именно административное, а не гражданское право является государственным инструментом защиты прав граждан и организаций в области рекламы.

Следует отметить, что, согласно классификатору правовых актов, одобренному Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. N 511, законодательство о рекламе относится к такой отрасли законодательства, как информация и информатизация, которая примыкает к административному праву.

И еще одно обстоятельство, которое следовало бы учесть законодателю при обсуждении вопроса об изменении редакции ст. 3 Закона "О рекламе" (если этот вопрос будет обсуждаться). В других государствах, например в США, наделение штатов полномочиями по правовому регулированию отношений в области рекламы, не привело к созданию препятствий для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, не привело к ограничениям добросовестной конкуренции и не привело в итоге к нарушению единства экономического пространства Соединенных Штатов Америки. А ведь именно на угрозу наступления таких негативных последствий в Российской Федерации в случае наделения ее субъектов правами в области рекламы сослался Конституционный Суд России в своем постановлении о конституционности ст. 3 Закона "О рекламе", не затрудняя себя доказательствами своих опасений.

Небезынтересно будет также отметить (это по поводу беспристрастности Конституционного Суда РФ), что на заседании Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона "О рекламе" судьей-докладчиком был судья Конституционного Суда РФ Ю.М.Данилов, который до занятия должности судьи работал в качестве заместителя Председателя Госкомитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и не имел, по нашему мнению, морального права участвовать в качестве судьи и тем более судьи-докладчика при рассмотрении указанного дела. Указанный Госкомитет был разработчиком проекта Закона "О рекламе" и заинтересован в сохранении нынешней редакции ст. 3 этого Закона.

Представляется, что все проведенные выше доводы дают основание для внесения изменений в ст. 3 Закона "О рекламе", определив в ней, что правовое регулирование отношений, возникающих в процессе производства, размещения и распространения рекламы, относится к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов в соответствие со ст. 72 Конституции РФ.

Статья 4. Авторское право и смежные права на рекламу

Не всякая реклама может быть объектом авторского права и смежных прав. Она может быть им только в том случае, если соответствует требованиям к объектам авторского права и смежных прав, указанным в Законе РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" в редакции Федерального закона от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ. Эти требования состоят в том, чтобы реклама была результатом творческой деятельности (ст. 6 Закона "Об авторском праве и смежных правах"). В ст. 7 этого же Закона, в которой приведен перечень произведений, являющихся объектами авторского права, реклама прямо не названа. Однако этот перечень является примерным и относит к объектам авторского права и "другие произведения". То, что реклама может быть объектом авторского права, подтверждается статьей 8 названного Закона, в которой приведен исчерпывающий перечень произведений, не являющихся объектами авторского права. Рекламы среди них нет.

Объектами смежных авторских прав являются исполнение произведения, фонограмма, передача по радио или телевидению и др. Примером нарушения авторских прав при рекламировании водки может служить дело по иску кубинского фотографа Альберто Корды о защите своих авторских прав. Компания "Смирнофф" поместила на этикетках одной из партий произведенной водки черно-белую фотографию известного кубинского революционера Че Гевары в берете, которая обошла весь мир и стала своеобразной иконой левых радикалов. Фотографию сделал еще в 1960 г. фотограф Альберто Корда. Ответчиком по делу помимо компании "Смирнофф" были фотоагентство "Рекс фичерз" и рекламное агентство "Лоуи линтас", предложившие компании "Смирнофф" этот рекламный ход. Иск фотографа Корды был удовлетворен (См.: Че Гевара не будет рекламировать водку//Новое русское слово. 2000. 19 сентября. ("Новое русское слово" - американская русскоязычная газета, издающаяся в Нью-Йорке. - Ю.В.). Еще один пример. Организация "Омск-Агро" использовала в своей рекламе идею, сформулированную телевизионным каналом НТВ: "