Книги, главы из книг для написания диплома, курсовой работы, реферата по предмету Юриспруденция: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - "Волтерс Клувер", 2004 г. Иностранное право в судебной практике - Глава I. Применение судами иностранного права -"Электив"

Глава I. Применение судами иностранного права

1. Российское законодательство об иностранном праве

До введения в действие части третьей Гражданского кодекса РФ основополагающая норма по вопросу о применении иностранного права содержалась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы ГЗ). Статья 156 Основ ГЗ предписывала применение иностранного права в случаях, предусмотренных законом и международным договором. Аналогичные нормы содержались в п. 5 ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ 1995 г. и, кроме того, сохраняются в ныне действующем Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (п. 5 ст. 11, далее - ГПК), а также в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (ст. 104).

Основы ГЗ включали также нормы о порядке установления содержания норм иностранного права (ст. 157), согласно которым суд должен основываться на их официальном толковании, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. В целях определения содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган могли обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции и иным компетентным органам или учреждениям внутри страны и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могли представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не удавалось установить, следовало применять отечественное право. Аналогичные нормы содержались в п. 1 ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса РФ 1995 г. (далее - АПК), а также сохраняются в Семейном кодексе РФ (ст. 166).

Вышеупомянутые нормы Основ ГЗ утратили силу с 1 марта 2002 г., т.е. со вступлением в силу части третьей ГК, в которой теперь содержатся основополагающие нормы о применении иностранного права.

В ГК отсутствует столь лаконичная норма, как норма ст. 156 Основ ГЗ. В то же время ГК сохранил принципиальный подход к иностранному праву, заключающийся в том, что его применение возможно в случаях, предусмотренных международным договором и законом. Необходимо, однако, отметить, что в этой части ГК имеется весьма существенное дополнение, согласно которому применение иностранного права возможно также на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации (п. 1 ст. 1186). Вместе с тем существующая правоприменительная практика пока не дает примеров применения иностранного права на основе обычаев.

В связи с этим следует заметить, что сходные нормы содержатся в п. 5 ст. 13 нового Арбитражного процессуального кодекса РФ (от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ), однако АПК, в отличие от ГК, не предусматривает возможности применения иностранного права на основе обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Такое несоответствие может быть объяснено лишь упущением законодателя.

ГК устанавливает, что если невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется не российское право, а право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п. 2 ст. 1186).

В самом ГК содержится значительное число двусторонних коллизионных норм, которые могут служить основой для применения норм иностранного права (ст. 1195, 1197, 1202, 1211 и др.).

В отношении международного коммерческого арбитража ГК устанавливает, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г., при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми (п. 2 ст. 28). При этом если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора (п. 5 ст. 1). В качестве примера международного договора, устанавливающего иные правила, можно указать Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республик и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г. По этому соглашению споры между сторонами могут рассматриваться, в частности, коммерческим арбитражем "ad hoc", который принимает решение на основе законодательства Договаривающейся стороны, на территории которой осуществлено капиталовложение.

Ряд новелл ГК затрагивают вопросы участия сторон в процессе установления содержания иностранного права. В отличие от Основ ГЗ участники дела вправе не только представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм, но могут и иным образом содействовать суду в выяснении их содержания (ч. 2 п. 2 ст. 1191). Более того, по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191). Таким образом, роль лиц, участвующих в деле, в процессе установления содержания норм иностранного права повышена самым существенным образом.

Аналогичные изменения претерпели и нормы АПК, в котором почти буквально воспроизводятся положения вышеупомянутой ст. 1191 ГК, однако в ГК указанная статья озаглавлена как "Установление содержания иностранного права", а в АПК - "Применение норм иностранного права" (ст. 14).

В связи с этим целесообразно определить отраслевую принадлежность норм ст. 1191 ГК. В общей теории права нормы права делятся на материальные и процессуальные. Материальные нормы регулируют поведение сторон в соответствующих правоотношениях. Что касается процессуальных норм, то предметом их регламентации являются отношения, возникающие в процессе реализации норм материального права. Процессуальные нормы служат формой реализации и проявления норм материального права. Процессуальное и материальное право соотносятся как форма и содержание*(10). С изложенных позиций положения ст. 1191 ГК следовало бы отнести к гражданско-процессуальным нормам.

То обстоятельство, что нормы ст. 1191 ГК включены в отраслевой материально-правовой кодекс, не меняет их процессуального характера. Источниками гражданского процессуального права наряду с иными правовыми актами являются законы, регулирующие различные материальные правоотношения. В специальной юридической литературе по вопросам гражданского процесса ГК прямо называется в ряду таких законов. В качестве примеров норм ГК, являющихся по своей природе процессуальными, указываются, например, ст. 11, 12, 199, 152, 162, 203, 401 ГК*(11).

Процессуальный характер норм ст. 1191 ГК подтверждается и тем обстоятельством, что АПК, являющийся процессуальным правовым актом, в ст. 14 содержит почти идентичные нормы.

Кроме того, отрицание процессуальной природы ст. 1191 ГК и, как следствие, признание за ней материально-правового характера привело бы к правовому тупику. В этом случае иностранный суд при применении российского права должен был бы, наряду с иными нормами российского права, руководствоваться правилами о порядке установления содержания иностранного права, предусмотренными ст. 1191 ГК. Иностранный суд, однако, связан национальными процессуальными нормами по этому же вопросу, которые могут отличаться от положений ст. 1191 ГК. В итоге суд оказался бы вынужден нарушить либо нормы применимого российского права, а именно ст. 1191 ГК, либо пренебречь соответствующей нормой своего национального права.

Завершая рассмотрение вопроса об отраслевой принадлежности ст. 1191 ГК, следует признать, что подобное дублирование одних и тех же норм в двух разных законодательных актах вряд ли можно признать правильным с позиций юридической техники и юридической экономии.

2. Применение иностранного права в случае,

предусмотренном международным договором

Одним из оснований для применения иностранного права к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо к гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, является соответствующее указание в международном договоре (п. 1 ст. 1186 ГК).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Информационное письмо от 25 декабря 1996 г. N 10), следующим образом сформулировал общее правило, на соблюдение которого должны ориентироваться арбитражные суды в своей практике: "Арбитражный суд при рассмотрении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, принимает меры к установлению применимого права на основе международного договора, если стороны при заключении контракта не подчинили сделку определенному правопорядку" (п. 8)*(12).

Международный договор служит основанием для применения иностранного права в тех случаях, когда содержащиеся в международном договоре коллизионные нормы указывают на такое применение с учетом конкретных обстоятельств.

Коллизионные нормы содержатся во многих международных договорах, например в двустороннем Договоре между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 декабря 1992 г. Указанный договор включает коллизионные нормы, на основании которых должны определяться: правоспособность и дееспособность физических и юридических лиц (ст. 22); право собственности на недвижимое имущество, транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество (ст. 38); форма сделок, в том числе с недвижимым имуществом и правами на него (ст. 39), и др. Коллизионные нормы имеются также в двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Россией с Болгарией, Вьетнамом, Грузией, КНДР, Киргизией, Латвией, Молдовой, Монголией, Эстонией*(13).

В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров*14 предусматривается, что вопросы, относящиеся к предмету регулирования этой Конвенции, но в ней не разрешенные, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 7).

Следует заметить, что для целей определения статуса лиц международные договоры могут предусматривать не только коллизионные нормы, но и нормы, прямо устанавливающие порядок такого определения. На это указано в вышеупомянутом "Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.". В качестве примера такого международного договора в Обзоре названо Соглашение 1990 г. между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений. В нем как австрийское определяется "любое физическое лицо, имеющее гражданство Австрийской Республики, и любое юридическое лицо или товарищество торгового права, основанное на объединении лиц, созданное в соответствии с законодательством Австрийской Республики и имеющее свое местонахождение на территории Австрийской Республики" (ст. 1).

Как уже отмечалось, коллизионные нормы в отношении права, применимого при разрешении споров между инвестором и государством, на территории которого осуществлены инвестиции, содержатся в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. К их числу относятся соглашения России с Австрией, Люксембургом, Испанией и др*(15).

Многосторонние международные договоры с участием России также включают коллизионные нормы. Например, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 1993 г.), участниками которой являются Белоруссия, Казахстан, Узбекистан, Россия, Таджикистан, Армения, Украина, Киргизия, Молдова, Азербайджан, Грузия, Туркмения, имеются коллизионные нормы, на основании которых определяются, в частности, правоспособность и дееспособность физических и юридических лиц (ст. 23), права и обязанности по сделке (ст. 41) и др.

Другое многостороннее международное соглашение с участием Армении, Белоруссии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, России, Таджикистана и Украины, а именно Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.), также содержит коллизионные нормы. На их основании устанавливаются гражданская правоспособность и дееспособность юридических лиц и предпринимателей, возникновение и прекращение права собственности или иного вещного права на имущество, форма сделки, права и обязанности сторон по сделке (ст. 11). Эти нормы нередко применяются в практике арбитражных судов.

Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 1999 г. по делу N КГ-А40/189-99 указано следующее. Нижестоящий суд не учел, что истец не является российским юридическим лицом, и не определил его правоспособность по белорусскому законодательству. В соответствии со ст. 11 "а" Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанного правительствами государств - участников СНГ 20 марта 1992 г. в Киеве, гражданская правоспособность и дееспособность юридических лиц и предпринимателей определяется по законодательству государства - участника Содружества Независимых Государств, на территории которого учреждено юридическое лицо. Не изучив правоспособности истца и его органов, суд не дал правовой оценки заключенной сделке с точки зрения соответствия ее закону. Суд не проанализировал законодательство Республики Беларусь об обществах с ограниченной ответственностью и не указал, был ли соблюден установленный в Белоруссии порядок для отчуждения ценных бумаг, находящихся в уставном капитале.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 20 ноября 2000 г. по делу N КГ-А40/5259-00 указал, что договор цессии, а также дополнение и изменение к нему были заключены между юридическими лицами Казахстана, на его территории и в соответствии со ст. 339-347, 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В указанном договоре стороны, в соответствии с его п. 3.4, условились руководствоваться действующим законодательством Республики Казахстан. В связи с изложенным суды первой и апелляционной инстанций необоснованно применили к данной сделке уступки требования нормы российского законодательства. Кроме того, суд отметил, что в соответствии с пунктом "е" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.), участниками которого являются Россия и Казахстан, права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения.

В Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц*(16) дается такой пример применения иностранного права при разрешения спора, возникшего из деликта. Белорусское акционерное общество обратилось в арбитражный суд РФ к российской организации с иском о возмещении вреда, причиненного легковому автомобилю. Истец требовал возмещения ущерба, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия, в размере затрат на ремонт автомобиля. Исковые требования истец основывал на нормах, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации. При рассмотрении спора о возмещении вреда арбитражный суд учитывал следующие обстоятельства:

обязательства о возмещении вреда возникли из внедоговорных отношений между участниками, предприятия которых находятся в разных государствах, то есть таких отношений, которые можно охарактеризовать как внешнеэкономические в сфере хозяйственной деятельности;

Российская Федерация и Республика Беларусь являются участниками Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992), в котором имеются коллизионные нормы о порядке определения прав и обязанностей сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда;

согласно пункту "ж" ст. 11 Соглашения "права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству государства, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда".

Дорожно-транспортное происшествие произошло в Республике Беларусь, что определило выбор белорусского права в качестве применимого судом.

Арбитражный суд при разрешении данного спора выбрал применимое право на основе коллизионной нормы, содержащейся в международном договоре - Соглашении 1992 г.

3. Применение иностранного права в случаях,

предусмотренных коллизионными нормами

Основной массив коллизионных норм содержится в части третьей ГК, в разделе VI "Международное частное право"*(17): гл. 66 "Общие положения", гл. 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" и гл. 68 "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям".

На основе коллизионных норм гл. 67 устанавливаются, в частности, личный закон (ст. 1195) и право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности физического лица (ст. 1196 и 1197), а также личный закон юридического лица (ст. 1202).

Коллизионные нормы гл. 68 определяют, среди прочего, выбор права сторонами договора (ст. 1210) и право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права (ст. 1211).

Судебная практика свидетельствует о том, что наиболее часто применяются коллизионные нормы, на основе которых определяется правовое положение лиц, особенно коммерческих организаций, а также право, применимое к договорам и к односторонним сделкам по выдаче доверенности. Поэтому прежде всего целесообразно проанализировать вопросы, связанные с применением данных коллизионных норм и ряда сопутствующих им норм, что, думается, может представить интерес в свете анализируемой проблемы.

Коллизионные нормы, применимые к личному статуту

Различные правовые вопросы, касающиеся юридических лиц, решаются в различных государствах на основе личного закона того или иного образования (объединения) в зависимости от его государственной принадлежности или "национальности". В свою очередь, "национальность" образования (объединения) определяется на основе различных критериев, например по праву места его учреждения или по закону страны нахождения его правления. В любом случае таким правом зачастую оказывается право иностранного государства. На основе его норм решаются также многие вопросы о статусе иностранных корпораций, возникающие в ходе судебного процесса. Например, может ли такая корпорация выступать в качестве истца или ответчика в суде, не является ли она агентством государства и не имеет ли по этой причине иммунитета?

Примером такого рода коллизионных норм в российском законодательстве являются ст. 1195 ГК, согласно которой личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой он имеет, и ст. 1202 ГК, в соответствии с которой личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

На основе личного закона физического лица определяются его гражданская правоспособность и дееспособность (ст. 1196 и 1197 ГК).

Личный закон юридического лица служит, среди прочего, для определения следующего:

1) статуса организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовой формы юридического лица;

3) требований к наименованию юридического лица;

4) вопросов создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросов правопреемства;

5) содержания правоспособности юридического лица;

6) порядка приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренних отношений, в том числе отношений юридического лица с его участниками;

8) способности юридического лица отвечать по своим обязательствам (п. 2 ст. 1202 ГК).

Следует отметить, что согласно Федеральному закону РФ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ иностранный инвестор определяется, в частности, как: иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого устанавливается в соответствии с законодательством государства, где оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, где она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации (ст. 2). Таким образом, указанный закон также ориентирует на то, чтобы личным законом организаций признавалось законодательство места их учреждения, а личным законом граждан - законодательство страны, гражданство которой он имеет.

Ранее те же вопросы регулировались нормами ст. 160 "Правоспособность и дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства" и ст. 161 "Правоспособность иностранных юридических лиц" Основ ГЗ.

Судебная практика дает немало примеров применения указанных норм. Как отмечается в Обзоре практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства.

Если вопрос о статусе иностранного лица не исследован, то это неминуемо влечет за собой пересмотр судебного решения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 17 сентября 1996 г. N 911/96 указал следующее. Согласно ст. 161 Основ ГЗ гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где оно учреждено. Порядок представления процессуальных документов, идентифицирующих личность иностранного юридического лица, установлен Конвенцией по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г., Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. и Постановлением Президиума Верховного Совета СССР "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам" от 21 июня 1988 г. N. 9132-XI. В рассматриваемом деле такой порядок не был соблюден, арбитражным судом не была истребована заверенная надлежащим образом выписка из торгового реестра о статусе фирмы "Цинекс". В итоге принятые по делу решения были отменены, и оно было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции*(18).

В качестве еще одного примера можно привести постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2002 г. N 3634/01. В нем отмечается, что, принимая решение по существу, суд не выяснил ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора. Так, судом не установлен статус иностранного лица, предъявившего иск. Согласно п. 1 ст. 161 Основ ГЗ, гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где они учреждены. Положением о порядке регистрации компаний Китайской Народной Республики (Указ Госсовета КНР от 24 июня 1994 г. N 156) предусмотрено представление патента на право ведения хозяйственной деятельности. Исковое заявление в арбитражный суд предъявлено от лица компании. Между тем из представленной в суд ксерокопии патента видно, что с иском обратился ее Хейлунцзянский филиал. Однако, согласно ст. 39 названного Положения, филиал компании статусом юридического лица не обладает. В деле нет устава компании, положения о филиале, иных документов, позволяющих определить объем прав, предоставленных филиалу и лицу, подписавшему исковое заявление, а имеющиеся в деле документы, переведенные с иностранного языка, нотариально не заверены. Поэтому при новом рассмотрении суду было предписано истребовать от истца надлежаще заверенные документы, подтверждающие его правовой статус. Кроме того, суду предложено рассмотреть вопрос о том, кто является истцом по делу: компания, ее филиал или Хейлунцзянское объединение по импорту и экспорту зерновых масел и продовольственных товаров- продавец по контракту. Поскольку решение принято без всестороннего исследования всех обстоятельств дела и с нарушением норм процессуального права, оно было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение*(19).

Изложенная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ находит свое подтверждение в его более раннем постановлении от 3 марта 1998 г. N 6477/97*(20). Кроме того, она подтверждена в последующем постановлении от 13 марта 2002 г. N 5527*(21).

Примеры такой практики можно найти не только в актах Высшего Арбитражного Суда РФ, но и, в частности, в постановлениях Федеральных арбитражных судов округов.

Так, в деле N КГ-А40/1951-01, явившемся предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, было установлено следующее. Служба государственного обеспечения Грузии предъявила иск о применении последствия недействительности ничтожной сделки, а именно договора аренды от 30 марта 1995 г., заключенного между торгово-экономическим представительством Республики Грузия и культурно-коммерческим центром "Мзиури" в отношении здания по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 42, стр. 1, - путем обязания ответчика передать истцу спорное здание. В обоснование иска Служба ссылалась на отсутствие у торгово-экономического представительства полномочий передавать здание в аренду. Решением от 22 февраля 2001 г. в иске отказано. В кассационной жалобе Службы ставился вопрос об отмене решения. Суд кассационной инстанции счел жалобу подлежащей удовлетворению по следующим причинам. Отказывая в иске, суд исходил из того, что торгово-экономическое представительство имело полномочия на право заключения спорного договора. Между тем этот вывод основан на неполно исследованных материалах дела. В деле имеется текст Указа Главы Государства Грузия от 11 января 1995 г. N 5. Согласно ему признаны утратившими силу акты, которыми на территории России были созданы различные структуры, в том числе представительства (п. 2 Указа). Данная норма предметом надлежащего судебного рассмотрения не была. В то же время содержание нормы и практика ее применения имеют существенное значение для установления того, с какого момента деятельность торгово-экономического представительства и его руководителя считалась юридически прекращенной. Решение было признано подлежащим отмене с передачей дела на новое рассмотрение для устранения названного недостатка. Суду было предписано при новом рассмотрении дела установить, с какого момента деятельность представительства и его руководителя считалась юридически прекращенной, и изложить в мотивировочной части решения. При этом было предложено принять во внимание ч. 2 ст. 12 ранее действовавшего АПК РФ, согласно которой в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд в установленном порядке может обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов.

В другом деле Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 1 апреля 2002 г. N КА-А40/1712-02 указал следующее. Из материалов дела видно, что истцом по делу является "Дзе Кока-Кола Компани", находящаяся по адресу: Атланта, штат Джорджия, 30313, США. От имени компании, находящейся по этому адресу, и выдана доверенность от 2 января 2001 г. представителю, подписавшему исковое заявление. Однако из документов, представленных представителем истца в качестве доказательств учреждения истца и наличия у него статуса юридического лица, видно, что зарегистрированная контора "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр расположена по адресу: Корпорейшн Траст Сентер, 1209 Оранж-Стрит, Уилминтон, округ Ньюкасл. Доказательства регистрации местонахождения "Дзе Кока-Кола Компани" по другому адресу, кроме указанных в новой редакции Свидетельства об учреждении корпорации "Дзе Кока-Кола Компани", с изменениями, принятыми в 1995-1996 гг., в материалах дела отсутствуют. Вместе с тем в этом документе имеется указание о том, что "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр осуществляет хозяйственную деятельность, ранее осуществлявшуюся "Дзе Кока-Кола Компани", корпорацией штата Джорджия.

В соответствии со ст. 161 Основ ГЗ Союза ССР и республик гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Учитывая изложенное, судам первой и апелляционной инстанций следовало проверить учредительные документы истца и установить, руководствуясь положениями соответствующего законодательства США, тождество истца "Дзе Кока-Кола Компани", находящегося по адресу: Атланта, штат Джорджия, 30313, США, владельцев товарных знаков, и "Дзе Кока-Кола Компани" Корпорации штата Делавэр США - владельца фирменного наименования. Суд кассационной инстанции отметил, что суд первой инстанции не дал оценки указанным противоречиям в обстоятельствах, имеющих значение для определения надлежащего истца по делу, а суд апелляционной инстанции, делая выводы об изменении местонахождения истца и о возможности несовпадения места нахождения головного офиса с местом регистрации компании, не указал доказательства и нормы законодательства США, на основании которых был сделан такой вывод. Эти же обстоятельства имеют важное значение и для проверки полномочий лица, подписавшего исковое заявление, поскольку доверенность представителю истца, подписавшему исковое заявление, выдана 2 января 2001 г., а в новой редакции Свидетельства об учреждении корпорации "Дзе Кока-Кола Компани", с изменениями, принятыми в 1995-1996 гг., указано, что "Дзе Кока-Кола Компани" в штате Делавэр осуществляет хозяйственную деятельность, ранее осуществлявшуюся "Дзе Кока-Кола Компани", корпорацией штата Джорджия. В связи с этим судам первой и апелляционной инстанций следовало установить, существовала ли по состоянию на 2 января 2001 г. "Дзе Кока-Кола Компани", корпорация штата Джорджия. В итоге дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

В практике арбитражных судов возникают не только вопросы, касающиеся формального установления статуса иностранной организации, участвующей в деле, но и иные проблемы, связанные с применением личного закона юридического лица.

В ходе рассмотрения дела N А40-48503/99-29-491 Арбитражный суд г. Москвы исследовал вопросы слияния двух швейцарских фирм "IFE" и "SMF" и регистрации новой фирмы - "SMF", ставшей правопреемником фирмы "IFE", в торговом реестре кантона Базель-Штадт. Впоследствии это дело было предметом рассмотрения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, что нашло отражение в его постановлении от 23 августа 2000 г. N 3807*(22).

В ходе разрешения спора по делу N А40-23845/99-8-238 Арбитражного суда г. Москвы выяснялись вопросы, касающиеся полномочий лица, предъявившего исковое заявление от имени иностранной фирмы на основании доверенности, подписанной генеральным и региональным менеджерами фирмы. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводам о том, что полномочия на подписание доверенности могут подтверждаться как уставом иностранного юридического лица, так и торговым реестром государства, в котором учреждено юридическое лицо. На основании имеющейся в деле выписки из торгового реестра кантона Базель-Штадт (Швейцария) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что лица, выдавшие доверенность от имени фирмы, обладали правом коллективной подписи. Таким образом, было признано, что истцом подтверждены соответствующие полномочия лиц, выдавших доверенность от имени швейцарской фирмы*(23).

При рассмотрении спора по делу N А40-50388/99-89-543 Арбитражного суда г. Москвы возникли вопросы, касающиеся правоспособности органов иностранного юридического лица. В связи с этим Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 12 марта 2001 г. N КГ-А40/835-01 отметил, что согласно ст. 161 Основ ГЗ гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. При этом указанное лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, неизвестное праву страны, где совершается сделка. Применяя к определению правоспособности органов иностранного юридического лица Российское законодательство, в частности ст. 174 ГК РФ, суды нарушили вышеуказанное положение Закона, так как к указанным отношениям должно было быть применено право страны, где учреждена Компания "Ценз Лимитед", в частности Закона Джерси о Компаниях от 1991 г.

Примеры применения иностранного права на основании коллизионных норм для целей определения правового статуса дает практика не только арбитражных судов, но и судов общей юрисдикции. Нужно, однако, оговориться, что такая практика имела место в основном при рассмотрении дел о приведении в исполнение и оспаривании решений международного коммерческого арбитражного суда.

При рассмотрении ходатайства об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС при ТПП РФ) возникла необходимость исследования статуса иностранной организации. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в своем определении от 26 апреля 2001 г. N 5-Г02-40 указала следующее. Юридический статус устанавливается по праву той страны, где учреждено юридическое лицо (зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение). Юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения иностранного лица. В соответствии с действующим законодательством Кипра о компаниях, гл. 113 (Companies Law, cap. 113) юридический статус кипрской компании подтверждается следующими документами:

Certificate of Incorporation (Сертификат об инкорпорации),

Certificate of Shareholders of the company (Сертификат об акционерах компании),

Certificate of Directors and Secretary (Сертификат о директорах и секретаре),

Certificate of Registered Office (Сертификат о зарегистрированном офисе).

Кроме того, суд учел документы, полученные от Министерства коммерции, промышленности и туризма, Департамента Реестра Компаний и Официального ликвидатора г. Никосия (Кипр), содержащие открытую, по кипрскому законодательству, информацию о компании "Морган Стоке энд Секьюритиз Лимитед" peг. N 66036, в том числе копии сертификатов об инкорпорации, об акционерах и о зарегистрированном офисе.

В другом деле в связи с подачей ходатайства о приведении в исполнение решения МКАС при ТПП РФ возникла необходимость установить, не была ли ликвидирована ходатайствующая австралийская фирма "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед". Для этого потребовалось применить австралийское законодательство, в частности установить понятие "дерегистрации" юридического лица по законодательству этой страны. В связи с этим в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 7 мая 2002 г. N 74-Г02-15 отмечаются такие обстоятельства. Фирма "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" 9 мая 2001 г. добровольно, по собственной инициативе обратилась в компетентный государственный орган- Австралийскую комиссию по ценным бумагам и инвестициям (ASIC) с просьбой об аннулировании своей регистрации (о дерегистрации). 10 сентября 2001 г. регистрация фирмы "М.У.М. Уорлд Энтерпрайзис Пти. Лимитед" была аннулирована, о чем была сделана соответствующая запись в реестре. В соответствии со ст. 601 AD (1) австралийского Акта о корпорациях 2001 г., на основании которого разрешаются вопросы о регистрации, дерегистрации австралийских юридических лиц, с даты аннулирования регистрации компания прекращает свое существование. Процедура дерегистрации (deregistration) в австралийском законодательстве является разновидностью ликвидации юридического лица в особом упрощенном порядке, в отличие от обычной процедуры ликвидации юридического лица (winding up). В итоге суд пришел к выводу о том, что процедура добровольной дерегистрации является разновидностью ликвидации в соответствии с положениями австралийского законодательства и что указанная процедура осуществляется с целью ликвидации юридического лица без универсального правопреемства.

Коллизионные нормы, применимые к договору

До принятия части третьей ГК право, подлежащее применению к договорным обязательствам, определялось в соответствии со ст. 165 и 166 Основ ГЗ. В настоящее время коллизионные нормы, на основании которых устанавливается право, применимое к договорам, содержатся в ст. 1210-1214 и 1216 ГК.

Объем обязательственного статута договора. Сфера действия права, подлежащего применению, или объем обязательственного статута определяется в ст. 1215 ГК. Нормы, содержащиеся в этой статье, впервые сформулированы в российском законодательстве. Согласно этой статье, правом, подлежащим применению к договору, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что приведенный перечень носит неисчерпывающий характер, в связи с чем правом, подлежащим применению, могут определяться помимо перечисленных иные вопросы, возникающие в связи с договорными отношениями.

Как отмечается в юридической литературе, сфера действия обязательственного статута расширяется в связи с действием ряда других норм ГК. При возникновении правовых отношений из договора обязательственный статут определяет исковую давность (ст. 1208 ГК), основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК), регулирует обязательства вследствие неосновательного обогащения, возникшего в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено имущество (п. 2 ст. 1223).

В то же время расширение сферы его действия не безгранично. Общепризнано, что она не распространяется на правосубъектность и правоспособность сторон договора, которые определяются личным статутом, а также на вопросы, определяемые статутом вещных прав, на требования к форме сделки*(24).

Важность правильного определения сферы действия обязательственного статута может быть проиллюстрирована следующим примером из судебной практики.

Международная финансовая компания Инвестментс (Сайпрус) Лтд. обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Акционерный банк "Инкомбанк"", к компании "Креди Агриколь Индосуэц" и к компании "Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В." о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22 октября 1997 г., заключенного между ОАО "АБ "Инкомбанк"" и компанией "Креди Агриколь Индосуэц". В обоснование заявленных требований истец указал, что оспариваемая им сделка является ничтожной в силу ст. 168 ГК РФ, поскольку противоречит требованиям ст. 160, 161, 162 ГК РФ, предусматривающим порядок совершения внешнеэкономической сделки в простой письменной форме, в виде документа, выражающего ее содержание и подписанного уполномоченными лицами. По мнению истца, установленные законом требования к форме сделки были нарушены, лицо, подписавшее оспариваемый контракт от имени ОАО "АБ "Инкомбанк"", не имело на то надлежащих полномочий.

Указанный спор явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Московского округа, который в постановлении от 24 сентября 2002 г. N КГ-А40/6347-02 указал, в частности, следующее.

Применяя при разрешении вопроса о наличии оспариваемой сделки недействительной российское законодательство, первая инстанция сослалась на ч. 1 ст. 165 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы), действовавших на момент принятия решения, в соответствии с которой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством.

Однако при этом суд не учел, что содержание таких сделок и условия соответствия их формы простой письменной форме, предусмотренной российским законодательством, определяются в силу ст. 166 Основ по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, или в силу последующего их соглашения.

Из материалов дела следует, что стороны при подтверждении совершения оспариваемой сделки в разделе подтверждения, озаглавленном "Применимое Право", установили, что оспариваемая сделка регулируется и толкуется в соответствии с законодательством Англии без ссылок на коллизию норм права.

В связи с этим вопрос о необходимости применения при разрешении настоящего спора английского права суд не рассмотрел (обратное из содержания обжалуемого решения не следует); вопрос о том, является ли отсутствие документально подтвержденных полномочий у лица, подписавшего сделку, безусловным основанием считать простую письменную форму сделки несовершенной, судом с учетом положений английского законодательства не исследовался.

Вывод суда первой инстанции о несоблюдении обязательной письменной формы оспариваемой сделки сделан без учета того, что нормы ч. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащей требования к простой письменной форме сделок, имеют бланкетный характер; что способы заключения двусторонней сделки (договора) определены в ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом не исследовано, с учетом положений упомянутых норм права и представленных в подтверждение совершения оспариваемой сделки доказательств,является ли вопрос о полномочиях совершивших оспариваемую сделку лиц относимым к разрешению спора о соответствии формы этой сделки требованиям законодательства, предъявляемым к простой письменной форме двусторонних сделок.

В итоге решение арбитражного суда первой инстанции было отменено и дело было передано на новое рассмотрение.

Соглашение о выборе права, подлежащего применению. Исходным правилом, закрепленным ст. 1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой*(25).

По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.

А. Особенности соглашения о применимом праве. Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению*(26).

Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст. 1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст. 1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь- определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.

В отечественной доктрине обращалось внимание на то, что отношения, возникающие из основного договора, являются главными, а отношения тех же субъектов, в связи с соглашением о применимом праве, носят служебный характер*(27). Зарубежные исследователи международного частного права также подчеркивают специальный характер соглашения о применимом праве*(28).

В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. 158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст. 432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.

Следует заметить, что ранее действовавшее законодательство применительно к внешнеэкономическим сделкам также предусматривало на этот счет весьма гибкое правило, согласно которому права и обязанности сторон по таким сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами (п. 1 ст. 166 Основ ГЗ). Многие юристы поддержали гибкий подход к возможным способам заключения соглашения о применимом праве даже в свете указанной нормы Основ ГЗ*(29), т.е. еще до вступления в силу третьей части действующего ГК.

Обращает на себя внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК соглашение о применимом праве может "вытекать из совокупности обстоятельств дела", тогда как подраздел 2 "Общие положения о договоре" ГК не содержит столь широких формулировок относительно заключения договора. Это, по-видимому, объясняется стремлением законодателя подчеркнуть особый характер соглашения о применимом праве.

Кроме того, ссылка в тексте ст. 1210 ГК на "обстоятельства дела" является отражением того, что вопрос о наличии и содержании соглашения о применимом праве нередко возникает лишь на стадии судебного разбирательства и разрешается судом.

Далее, согласно ГК, такое соглашение может быть заключено не только одновременно с основным договором, но и в последующем*(30). Выбор сторонами права, подлежащего применению, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора (п. 1 и 3 ст. 1210). В этом также проявляется специфическая правовая природа соглашения о применимом праве, признаваемая законодателем.

В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.

Хотелось бы обратить внимание на то, что в силу принципа "автономии воли сторон" правовые системы многих зарубежных стран разрешают сторонам договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства. Так, согласно Вводному закону к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 г. (по состоянию на 21 сентября 1994 г.), стороны могут в любое время условиться, что к договору применяется иное право, чем то, которое применялось бы к нему в силу осуществленного ранее (п. 2 ст. 27). Более того, Конвенция Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 1980 г.), в п. 2 ст. 3 содержит аналогичное правило. На это обращается внимание в зарубежной литературе по международному частному праву*(31).

В связи с возможностью заключения или даже изменения соглашения о применимом праве после заключения основного договора, т.е. в большинстве случаев в ходе разбирательства дела в суде или третейском суде, хотелось бы коснуться вопроса о полномочиях представителя стороны по согласованию применимого права*(32).

В случае когда соглашение о применимом праве достигается или изменяется сторонами до обращения в суд или третейский суд, положительный ответ на вопрос, должен ли представитель стороны обладать необходимыми полномочиями на совершение от имени представляемого действий (сделки) по согласованию применимого права, представляется очевидным. Он продиктован положениями гл. 10 "Представительство. Доверенность" ГК.

Однако, как уже отмечалось, очень часто рассматриваемое соглашение достигается или ранее заключенное соглашение по данному вопросу изменяется в ходе судебного разбирательства. В соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК суд может установить, что соглашение о выборе применимого права "вытекает из совокупности обстоятельств дела" (п. 2 ст. 1210). Например, учитывая, что в отсутствие соглашения о применимом праве в тексте договора, из которого возник спор, истец в исковом заявлении и ответчик в отзыве на иск ссылаются на одно и то же право, суд может прийти к выводу о выборе сторонами именно этого права в качестве применимого. В этой ситуации возникает вопрос, должны ли представители сторон обладать специальными полномочиями на выбор применимого права в ходе судебного процесса или же, особенно в свете положений п. 2 ст. 1210 ГК, достаточно тех полномочий, которые они имеют как представители сторон в судебном процессе (ст. 54 ГПК, ст. 62 АПК).

Думается, действующее законодательство не позволяет признать процессуальных представителей сторон лицами, уполномоченными на выбор применимого права от имени сторон. Такие представители, согласно ст. 54 ГПК и ст. 62 АПК, могут совершать от имени представляемого лишь процессуальные действия. Выбор применимого права не является процессуальным действием, так как стороны выбирают применимое материальное право, которое определяет гражданские (материальные) права и обязанности.

В самом деле, можно смоделировать следующую ситуацию. Допустим, стороны изначально, в основном договоре, согласовали применимое право. Затем в ходе судебного разбирательства по спору из того же договора их представители, имеющие доверенности на представление своих доверителей лишь в ходе судебного процесса, но не имеющие специальных полномочий на выбор применимого (материального) права, договариваются об изменении изначально согласованного применимого права. Это будет означать, что неуполномоченные лица согласовали изменения в тексте основного договора. Очевидно, что в таком случае выбор процессуальными представителями иного применимого права следует квалифицировать как заключение сделки неуполномоченным лицом со всеми последствиями, предусмотренными ст. 183 ГК.

Нет оснований для противоположного вывода и в случае, когда в основном договоре стороны не выбрали применимого права. Если такое право будет избрано лишь на стадии судебного разбирательства процессуальными представителями сторон, это будет означать, что неуполномоченные лица совершают от имени сторон действия, которые могут оказать непосредственное влияние на содержание и объем их гражданских прав и обязанностей. В такой ситуации опять же должна применяться ст. 183 ГК.

Что касается положений п. 2 ст. 1210 ГК о том, что соглашение сторон о выборе применимого права может быть установлено на основе "совокупности обстоятельств дела", то они, как представляется, не меняют вышеизложенных выводов. Дело в том, что какова бы ни была "совокупность обстоятельств дела", она должна свидетельствовать о наличии соглашения именно сторон. Поэтому стороны должны быть представлены надлежаще уполномоченными лицами. В ситуации, когда соглашение о применимом праве достигается такими представителями сторон, которые уполномочены лишь на совершение процессуальных действий, в силу ст. 183 ГК нет оснований для вывода о достижении самими сторонами соглашения о выборе применимого права.

Против приведенных доводов, на первый взгляд, возможно следующее возражение. Поскольку п. 2 ст. 1210 ГК допускает согласование применимого права в ходе судебного процесса, например, посредством ссылок на соответствующее право в процессуальных документах (исковое заявление, отзыв на иск, объяснения по иску и т.п.), а процессуальные представители уполномочены на подписание таких документов, следует признать допустимым выбор применимого права от имени сторон процессуальными представителями без специальных на то полномочий. Однако гражданские права и обязанности не могут быть основаны на процессуальных действиях (ст. 8 ГК). Наличие в процессуальных документах ссылок спорящих сторон на применимое право может являться лишь свидетельством достижения сторонами соглашения на сей счет и лишь при условии, что такие документы подписаны лицами, уполномоченными совершать именно сделки, а не только процессуальные действия от имени сторон.

При рассмотрении данного вопроса представляется уместной аналогия, например, с процедурой заключения мирового соглашения. Как ГПК (ст. 54), так и АПК (ст. 62) предусматривают, что право представителя на заключение мирового соглашения должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Очевидно, что при заключении мирового соглашения стороны изменяют обязательства, предусмотренные договором, из которого возник спор. Поэтому законодатель, чтобы исключить возможность изменения договорных обязательств неуполномоченными лицами, счел необходимым прямое указание в доверенности на такое полномочие. Выбор применимого права, в том числе изменение ранее достигнутой договоренности на сей счет, также оказывает влияние- пусть опосредованное, но подчас весьма серьезное - на содержание и объем гражданских прав и обязанностей. Поэтому есть все основания для того, чтобы посредством нормативного регулирования обеспечить заключение таких соглашений исключительно должным образом уполномоченными лицами.

В любом случае, даже принимая во внимание те практические сложности, которые может повлечь за собой восприятие судебной практикой вышеизложенных выводов по данному вопросу, нельзя быть уверенным, что противоположный подход к данной проблеме обеспечивает соблюдение буквы закона.

Наконец, заключив соглашение о применимом праве, стороны тем самым определяют право, которое будет регулировать последствия недействительности договора. При этом необходимо учесть, что современному коллизионному регулированию свойственно подчинение вопросов материальной и формальной действительности договоров также обязательственному статуту. Таким образом, даже в случае недействительности основного договора соглашение о применимом праве сохраняет свое действие.

Судебная практика дает различные примеры применения вышеприведенных положений законодательства относительно соглашений о применимом праве.

Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел спор, возникший из договора, поименованного как договор комиссии, заключенного между российской и английской фирмами. В одном из пунктов договора стороны предусмотрели, что споры, возникающие из этого договора, решаются в соответствии с нормами материального права Англии. Суд, приняв во внимание это положение договора, при разрешении данного спора применил соответствующие положения иностранного права. Вышестоящие суды согласились с решением суда первой инстанции.

В другом деле предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы явился спор, вытекающий из договора купли-продажи, по которому бельгийская фирма выступила продавцом, а российская коммерческая организация - покупателем. В ходе исполнения договора покупатель осуществил предоплату товара, а продавец недопоставил часть товара. В связи с этим покупатель предъявил иск о взыскании части ранее уплаченной суммы. Договор купли-продажи не содержал положений о применимом праве. Поэтому возник вопрос о праве, которым следует руководствоваться при разрешении данного спора. Истец обосновывал свои требования ссылками на российское право. Ответчик в своем отзыве также ссылался на нормы российского права. Это дало истцу возможность, возражая против применения судом бельгийского права как права страны продавца, в силу коллизионной нормы, содержащейся в п. 1 ст. 166 Основ ГЗ, ссылаться на заключение сторонами уже в ходе судебного разбирательства соглашения о применении к их договору российского права.

В судебной практике есть примеры того, что далеко не любые обстоятельства дела оцениваются судами как свидетельствующие о наличии соглашения о применимом праве. Так, при рассмотрении спора между бельгийским продавцом и российским покупателем арбитражный суд исходил из того, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда Российской Федерации не свидетельствует о возможности автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. Отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор. Эта позиция нашла поддержку Высшего Арбитражного Суда РФ и отражена в его рекомендациях*(33).

Относительно рассматриваемой проблемы в юридической литературе выражены следующие опасения: "Наконец, п. 2 ст. 1210 ГК РФ, закрепляя крайне спорное правило о возможности выведения соглашения сторон о выборе права, подлежащего применению, из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, может произвести латентную революцию в отечественном международном частном праве. Эту норму можно истолковать так, что сам факт обращения в отечественный суд будет восприниматься как соглашение о выборе права"*(34).

Однако в свете вышеупомянутых рекомендаций Высшего Арбитражного Суда РФ эти опасения представляются чрезмерными. Кроме того, соглашения сторон о передаче споров в государственный суд заключаются все же не так часто, как, например, арбитражные оговорки. Обращение же на основании правил о подсудности одной стороны в российский суд (в отсутствие пророгационного соглашения*(35)) и вынужденное участие в таком процессе другой стороны не может свидетельствовать о соглашении сторон относительно применимого права. Поэтому вряд ли применение п. 2 ст. 1210 ГК повлечет за собой "латентную революцию" в российском международном частном праве.

Указанная проблема рассматривается в немецкой юридической литературе. Следует заметить, что согласно пред. 2, абз. 1, ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, "выбор права должен быть прямо выражен либо с достаточной ясностью следовать из положений договора или из обстоятельств дела". Очевидно, что положения п. 2 ст. 1210 ГК почти буквально совпадают с приведенной нормой немецкого права. Тем не менее в свете этих положений законодательства ФРГ немецкие исследователи приходят к противоположному выводу: "Молчаливый выбор права определяют обычно по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)"*(36).

В юридической литературе приводятся также примеры различных способов заключения соглашений о применимом праве из практики МКАС при ТПП РФ*(37).

Б. Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями. Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.

ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст. 404).

АПК содержит несколько отличные от ГПК положения относительно пророгационных соглашений. Согласно АПК, в случае если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда. Соглашение об определении компетенции должно быть заключено в письменной форме (ст. 249).

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора (ст. 7).

Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено*(38).

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.

Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.

Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.

Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Междунаро