Книги, главы из книг для написания диплома, курсовой работы, реферата по предмету Юриспруденция: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - "Волтерс Клувер", 2004 г. Иностранное право в судебной практике - Глава III. Установление содержания иностранного права -"Электив"

Глава III. Установление содержания иностранного права

1. Обязанность установления содержания иностранного права

Вопрос о том, насколько правильно и эффективно удастся применить иностранное право и, вообще, удастся ли установить содержание его норм, в значительной степени зависит от того, как распределены обязанности по установлению содержания иностранного права между сторонами и судом.

В юридической литературе отмечается, что в странах общего права установление содержания иностранного права представляет собой обязанность сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) - обязанность суда*(87). При этом в странах континентальной системы наметилась тенденция к тому, что при определенных обстоятельствах на стороны возлагается обязанность оказывать суду соответствующую помощь в деле установления содержания норм иностранного права и даже возлагается бремя доказывания этого содержания*(88).

Возможно следующее распределение указанных обязанностей. Законодатель может отнести установление содержания иностранного права к обязанности суда либо бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны,либо допускается сочетание указанных вариантов в различных соотношениях.

На практике в большинстве случаев предпочтение отдается последнему из перечисленных вариантов. При этом если ведущая роль в деле установления (доказывания) содержания иностранного права возлагается на суд, то резервируется ряд ситуаций, в которых, в исключение из общего правила, такая роль отводится сторонам.

Например, российский законодатель, в качестве общего правила, возложил обязанность по установлению содержания иностранного права на суд (п. 1 ст. 1191 ГК). Следует заметить, что прежде действовавшее законодательство, а именно Основы ГЗ (ст. 157), содержали аналогичное правило.

Судебная практика также неизменно относила установление содержания норм иностранного права к обязанности суда и не допускала переложения ее на стороны. Так, при рассмотрении в период действия Основ ГЗ спора между российской и бельгийской фирмами, возникшего из договора поставки, Арбитражный суд г. Москвы не усмотрел в действиях истца, не представившего суду сведения о применимом бельгийском праве, злоупотребления процессуальными правами на том основании, что выяснение содержания иностранного права суд счел своей обязанностью.

Вместе с тем следует заметить, что в силу закона при рассмотрении дел, возникающих из гражданских правоотношений, стороны все же "обременены" необходимостью устанавливать содержание иностранного права. Дело в том, что в силу АПК*(89) в исковом заявлении должны быть указаны, среди прочего, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (ст. 125). Арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением указанных требований, выносит определение об оставлении заявления без движения (ст. 128). Более того, арбитражный суд возвращает исковое заявление, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления установит, что не устранены обстоятельства, послужившие основаниями для оставления искового заявления без движения, в срок, установленный в определении суда (ст. 129). Что касается ответчика, то в соответствии с АПК он обязан направлять или представлять в арбитражный суд отзыв на исковое заявление, в котором, среди прочего, должны содержаться возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, обосновывающие возражения (ст. 131).

Таким образом, уже на самых ранних стадиях судебного процесса стороны должны, как минимум, сослаться на соответствующие нормы иностранного законодательства. Очевидно, что определить правовые нормы, на которых следует основывать свои исковые требования, можно лишь при условии предварительного установления их содержания. Ссылки на нормы иностранного права без предварительного установления их содержания свидетельствуют либо о бессмысленности таких ссылок, либо о неисполнении соответствующей стороной своей процессуальной обязанности.

Санкцией для истца за невыполнение этой обязанности является право суда на оставление искового заявления без движения и даже его возврат. К сожалению, эта санкция не всегда может быть применена. Если, например, соглашение о применимом праве заключается сторонами в ходе судебного процесса, то суд не вправе оставить исковое заявление без движения или возвратить его на стадии судебного разбирательства ввиду того, что истец не обосновал свою позицию нормами соответствующего иностранного права. В то же время неприменимость указанных санкций не освобождает истца от процессуальной обязанности, по крайней мере, обосновать свой иск ссылками на нормы иностранного права, как того требует ст. 125 АПК. В равной степени в рассматриваемом примере ответчик не освобождается от процессуальной обязанности представить по требованию суда отзыв, обоснованный ссылками на такие нормы.

Думается, что в свете ст. 125 и 131 АПК, несмотря на общее правило об обязанности российского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex-officio (ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК), при любых обстоятельствах на обеих сторонах лежит процессуальная обязанность обосновывать свою позицию нормами иностранного права, если суд сочтет такие нормы применимыми. К сожалению, в большинстве случаев эти процессуальные обязательства не сопровождаются санкциями за их неисполнение. Соображения относительно обязанности сторон устанавливать содержание норм иностранного права используются лишь некоторыми участниками дел по экономическим спорам и другим делам, связанным с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Так, в ходе рассмотрения судом уже упомянутого спора между российской и бельгийской фирмами ответчик заявил, что поскольку в исковом заявлении нет ссылок на применимое право, как того требует ч. 4 п. 2 ст. 125 АПК РФ, т.е. отсутствуют ссылки на иностранное право и, следовательно, правовое основание иска,то заявление следует оставить без рассмотрения.

ГК и АПК предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 и ч. 2 п. 2 ст. 14 АПК). Представляется, однако, что в свете изложенных нами соображений наличие этих норм в ГК и АПК не означает, что, если судом не принято решение о возложении бремени доказывания содержания норм иностранного права на стороны, последние вправе отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из ст. 125 и 131 АПК, или уклониться от обоснования своей позиции, по крайней мере, ссылками на нормы иностранного права.

В Германии этот вопрос решается сходным образом. Суд обязан не только самостоятельно исследовать германское коллизионное право, но и применять его в силу своего служебного положения*(90). Даже если стороны идентично излагают иностранное право, суд не связан этим и обязан сам установить его содержание. Суд обладает достаточной компетенцией в области иностранного права, чтобы самостоятельно решить вопрос о способе установления содержания иностранного права*(91).

Однако если немецкий суд сам не может установить содержание иностранного права, то на основании § 293 ГПК Германии он вправе потребовать помощи от сторон, хотя и не может перекладывать на них свою служебную обязанность, ибо ответственность за правильное установление содержания иностранного права лежит на суде.

Как отмечают комментаторы ГПК Германии, стороны вправе помогать судье при исследовании иностранного права. Они вправе предоставить частные заключения по вопросам иностранного права. Суд не вправе игнорировать такие заключения. Каждая сторона, в соответствии с п. 1 ст. 103 Конституции Германии*(92), вправе излагать содержание иностранного права и представлять доказательства. В то же время суд вправе потребовать от сторон содействия, особенно в том случае, если они без особых трудностей могут получить доступ к источникам информации об иностранном праве. Если сторона не оказывает должного содействия, суд в ущерб такой стороне может исходить из невозможности получения новой информации, существенным образом отличающейся от имеющейся*(93).

В соответствии с английским правом, применение иностранного права осуществляется, по общему правилу, по инициативе сторон. Заинтересованная сторона вынуждена принимать бремя установления содержания норм иностранного права на себя. При уклонении стороны от доказывания, сторона проигрывает дело.

В определенных случаях английский суд может возложить бремя доказывания содержания иностранного права на сторону. При этом судья может согласиться с частью доводов об иностранном праве одной стороны и с частью доводов другой стороны. В результате логика может быть нарушена. Однако это происходит лишь в ситуации, когда суд не устанавливает содержание иностранного права, а лишь оценивает, в какой мере каждая из сторон выполнила свое бремя по его доказыванию.

В то же время, несмотря на то, что применение иностранного права осуществляется по инициативе сторон, теоретически суд может применить иностранное право по своей инициативе*(94).

Сходно решается вопрос по праву Японии. Судьи не обязаны ex-officio применять иностранное право, так как это бремя лежит на сторонах, но вправе самостоятельно его исследовать*(95).

Во Франции ранее бремя доказывания иностранного права лежало на сторонах. Однако в последнее время его применение в некоторых случаях стало обязательным, в связи с чем установление содержания иностранного права возложено на суд.

Распределение обязанности по выяснению содержания иностранного права в США достаточно многовариантно. Это делается либо сторонами, либо самим судом. Суд может самостоятельно определять иностранное право. Существует точка зрения, что бремя доказывания возложено на стороны, а не на суд. В Калифорнии суд обязан уведомить стороны о том, что не установлено судом из иностранного права, дав тем самым сторонам возможность восполнить пробелы*(96). Cуды США редко используют свои полномочия по установлению содержания иностранного права; исключение составляют случаи, когда сами стороны не делают этого должным образом.

В юридической литературе отмечается, что объективным отражением того, на ком - на суде или сторонах - лежит обязанность по установлению содержания иностранного права, является то, кто - суд или стороны - привлекают экспертов, обладающих специальными знаниями, необходимыми для установления содержания соответствующего иностранного права*(97). В России, в соответствии с законодательством которой обязанность по установлению содержания иностранного права возлагается в первую очередь на суд, привлечение экспертов осуществляется судом. Наоборот, в Англии, в которой иностранное право применяется в основном по инициативе сторон, эксперты привлекаются сторонами.

Как уже отмечалось, в соответствии с ГК РФ при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возможно возложение судом бремени доказывания иностранного права на стороны (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК). В связи с этим возникает несколько вопросов, требующих ответа на уровне либо законодательном, либо, по крайней мере, правоприменительном.

Прежде всего обращает на себя внимание определенная "нестыковка" этой нормы с иными положениями действующего российского законодательства. В юридической литературе уже обращалось внимание на то, что возложение "бремени доказывания" содержания норм иностранного права на стороны находится в противоречии с положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании*(98).

Дело в том, что в соответствии с отечественным процессуальным законодательством доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие соответствующих обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (п. 1 ст. 55 ГПК, п. 1 ст. 64 АПК). Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (п. 1 ст. 56 и п. 1 ст. 65 АПК). Очевидно, что иностранное право вряд ли можно отнести к числу "сведений о фактах" или "обстоятельств", наличие или отсутствие которых устанавливается на основе "сведений о фактах".

Получается, что на стороны возлагается бремя доказывания того, что, в принципе, не подлежит доказыванию. Для того чтобы "примирить" норму ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК с приведенными положениями процессуального законодательства, иностранное право придется признать "фактом" или "сведением о фактах", т.е. встать на позиции стран англо-саксонского, или общего права. В этом случае такое понимание иностранного права войдет в противоречие с положениями п. 1 ст. 1191, согласно которым иностранное право трактуется как правовая категория.

Существование аналогичной проблемы в праве Германии отмечается в исследованиях немецких ученых. Они признают, что предметом доказательства являются только факты. Исключение предусматривается § 293 ГПК Германии для права других государств. Судья не должен быть знаком с таким правом и поэтому может исследовать его в процессе предоставления доказательств. Таким образом, между иностранным правом и общепринятым, действующим в Германии официальным правом существуют значительные различия. Немецкое право, за некоторыми исключениями, судья должен знать; какие-либо разъяснения сторон являются излишними, а получение доказательств - недопустимым. Напротив, при исследовании иностранного права от сторон можно ожидать разумного содействия. Действуют принцип, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты, и принцип свободного доказывания*(99).

В данном случае возложение на сторону "бремени доказывания" содержания иностранного права следовало бы квалифицировать как возложение на соответствующую сторону процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Суд же наделен правом принимать решение о том, достаточно ли предоставленной сторонами информации для установления содержания иностранного права и, следовательно, для разрешения спора.

В случае реализации судом права по возложению "бремени доказывания" иностранного права на стороны, возникает несколько вопросов о последствиях такого решения. Прежде всего, непонятно, в какой мере осуществление судом данного полномочия освобождает его от обязанности установления содержания норм иностранного права по должности (ex-officio), возложенной на него п. 1 ст. 1191 ГК. Думается, что было бы неверным исходить из того, что возложение указанной обязанности на стороны может влечь за собой право суда на пассивность. На практике это может привести к тому, что при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суды, возложив рассматриваемую обязанность на стороны, сами будут уклоняться от принятия хотя бы минимальных мер по установлению содержания норм иностранного права.

Возложение судом "бремени доказывания" иностранного права на стороны, сопровождаемое пассивной позицией суда в этом вопросе, ставит более мощную в экономическом плане сторону в более выгодное положение.

Как отмечает Р. Фентиман, судебный процесс, по крайней мере, в коммерческих отношениях - это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это - инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение. Введение в него иностранного права повышает непредсказуемость и стоимость инвестиции. Это может быть использовано более мощной в финансовом отношении стороной. В качестве примера того, насколько привнесение в судебный процесс иностранного права может увеличить его стоимость, автор ссылается на судебный процесс, длившийся в общей сложности девятнадцать дней, девять из которых были посвящены допросу экспертов по иностранному праву*(100).

При рассмотрении конкретного спора установление содержания иностранного права может в большей мере соответствовать интересам одной стороны и в меньшей степени - другой. Можно предположить, что во многих случаях заинтересованным лицом будет истец как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. При таких обстоятельствах появляются основания для истолкования усилий суда по установлению содержания норм иностранного права как содействие одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны и, следовательно, для усмотрения пристрастности суда. К тому же если вопрос о направлении собственных усилий на установление иностранного права в конкретном деле оставить на усмотрение суда, то неизбежно возникнет проблема оценки его беспристрастности.

Поэтому, думается, необходимо исходить из того, что даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, реализация судом полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не может служить основанием для его освобождения от активной роли по установлению содержания норм иностранного права. Возложение этой обязанности на стороны может носить лишь субсидиарный характер.

В то же время на сами стороны в этих спорах, независимо от реализации судом указанного полномочия, возлагается процессуальная обязанность устанавливать содержание иностранного права и обосновывать свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы.

Здесь же возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду надлежащих доказательств о содержании норм иностранного права. Исходя из положений процессуального законодательства об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон, а равно о доказательствах и доказывании (ст. 12, 55 и 56 ГПК, ст. 9, 64 и 65 АПК), таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Однако такой вывод был бы верен, если бы иностранное право было приравнено к "фактам" или "сведениям о фактах". Но иностранное право квалифицируется как право, в связи с чем его "недоказанность" не может быть причиной отказа в иске, как это имеет место при недоказанности фактических обстоятельств. Выяснить содержание норм иностранного права, их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве в первую очередь обязан суд. Поэтому непредставление, например, истцом должной информации на этот счет не может иметь своей санкцией отказ в иске.

В связи с этим весьма спорным представляется подход, который использован Федеральным арбитражным судом Северо-западного округа в постановлении от 16 января 2001 г. по делу N 6247/2642.

Суд кассационной инстанции, рассматривая жалобу на решение по спору из отношений, осложненных иностранным элементом, указал, в частности, следующее: "Несоответствия вывода суда о правопреемстве ООО МП "Халекс" по отношению к МП "Халекс" Х. Немыйска нормам польского законодательства, которое подлежит применению при оценке правоотношений между двумя иностранными юридическими лицами, истцы не доказали. В подтверждение указанного довода подателя жалобы недостаточно ссылки на статьи Гражданского кодекса Польши о переводе долга, так как из нотариально заверенного учредительного акта ООО МП "Халекс" от 06.08.98 следует, что правовое положение и деятельность общества регулируются также нормами торгового кодекса и иных нормативных актов". Как усматривается из указанного постановления, суд кассационной инстанции счел, что установление содержания норм торгового кодекса и иных нормативных актов Польши не входит в обязанности суда, хотя и посчитал их применимыми к правоотношениям с участием лиц, участвующих в деле. Такой подход представляется неприемлемым.

Как уже отмечалось, речь нужно вести не о возложении на сторону "бремени доказывания", а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, позволяющей установить содержание иностранного права. Такая обязанность должна была бы сопровождаться определенной санкцией за ее невыполнение. В отсутствие такой санкции нет оснований для отказа в иске, т.е. для применения наказания, предусмотренного за иное нарушение, а именно за недоказанность фактических обстоятельств, к каковым иностранное право относить нельзя.

В силу тех же причин вряд ли можно признать применимыми к процессу установления содержания норм иностранного права - даже при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, - положений процессуального законодательства о возможности принятия арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания, обстоятельств, признанных сторонами в результате достигнутого между ними соглашения (п. 2 ст. 70 АПК). Кроме того, есть сомнения, что суд может признать установленным содержание иностранного права лишь исходя из того, что соответствующая информация, предоставленная одной из сторон, признана другой стороной (п. 2 ст. 70 АПК). Иначе оказывается, что если при рассмотрении всех остальных дел суд стремится применить действительно иностранное право, то при разрешении споров по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, он готов довольствоваться иностранным правом в том виде, в котором оно будет представлено сторонами. Очевидно, что при таком подходе иностранное право может оказаться примененным в редуцированном или даже искаженном виде.

Аналогичная проблема исследуется в немецкой юридической литературе. Признание сторон или неоспаривание ими фактов не является обязательным для суда, поскольку иностранное право не является фактом, а обладает качествами правовой нормы. Достижение сторонами соглашения относительно содержания иностранного права также не является безусловным свидетельством правильности изложения содержания иностранного права. В то же время, если стороны принадлежат государству, право которого применяется, то допустимо предположение о том, что такое изложение иностранного права является верным. Если в данной ситуации судья воздержится от получения иных доказательств содержания иностранного права, то это не будет являться нарушением обязанности судьи по исследованию иностранного права*(101).

Возвращаясь к анализу российского законодательства, необходимо рассмотреть вопрос о том, следует ли норму ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГК понимать в том смысле, что бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено только на обе стороны одновременно, или же суд вправе возложить такое бремя либо на истца, либо на ответчика, а равно одновременно на обе стороны по своему усмотрению.

Исследуя данный вопрос, следует учитывать, что правосудие осуществляется на основе состязательности (ст. 9 АПК). Поэтому возложение, например, на ответчика "бремени доказывания" иностранного права в ситуации, когда установление его содержания может объективно привести к удовлетворению иска, противоречило бы упомянутым нормам процессуального законодательства. Иллюстрацией может служить следующий пример из судебной практики. Еще в период действия Основ ГЗ, т.е. до введения в законодательство анализируемой нормы, в ходе рассмотрения вышеупомянутого спора, возникшего из договора поставки между российской и бельгийской фирмами, суд предложил обеим сторонам представить имеющуюся информацию о бельгийском праве. На это ответчик резонно заявил, что "в обязанности ответчика не входит поиск норм права, по которым истец должен привлечь его к ответственности", поэтому есть все основания полагать, что анализируемая норма должна пониматься как оставляющая решение вопроса о том, на кого следовало бы возложить "бремя доказывания" иностранного права, на усмотрение суда. Суд, решая данный вопрос, должен учитывать, что то или иное распределение "бремени доказывания" иностранного права не должно входить в противоречие с состязательностью как с одной из основ судопроизводства.

2. Способы установления содержания иностранного права

Порядок установления содержания иностранного права существенно отличается от того, как суд устанавливает свое национальное право. Как отмечали И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, "в отношении национального права действует принцип "iura novit curia" - суд сам знает законы. Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не сослаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его"*(102). Иными словами, суд всегда самостоятельно, т.е. без обращения к третьим лицам, устанавливает содержание отечественного закона. Это, разумеется, не исключает права суда при уяснении его смысла обращаться к доктринальному толкованию. Такое обращение, однако, не подменяет самостоятельную деятельность суда по истолкованию своего закона, а лишь способствует ей.

Что касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.

В ходе судебного разбирательства дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности, - и дать разъяснения к этим нормам. Понятно, что ответ на такой запрос потребует огромного объема нормативного и иного материала. В то же время вряд ли можно упрекнуть судью в чрезмерно широком формулировании запроса, так как все или, по крайней мере, большинство из упомянутых правовых институтов обычно учитываются судьей при разрешении спора из договора купли-продажи по "своему", т.е. российскому, праву.

Р. Фентиман, ссылаясь на ряд научных исследований, приводит несколько аспектов, с учетом которых следует выяснять содержание нормы иностранного права: ее современное применение; действительность с позиции соответствия конституции соответствующего государства; ее контекст; ее толкование в свете законов и правоприменительной практики; анализ нормы при сопоставлении с другими понятиями права и другими правовыми системами; уяснение ее смысла в условиях иной юридической терминологии и иного юридического мышления*(103).

По этим причинам при установлении содержания иностранного закона и тем более при его истолковании суд вынужден обращаться за помощью к третьим лицам, в том числе к сторонам, участвующим в деле.

Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, привлечь экспертов, а также полагаться на документы, которые подтверждают содержание норм иностранного права, полученные от сторон, в том числе в случае возложения на них бремени доказывания содержания норм иностранного права.

В связи с этим обращает на себя внимание п. 1 той же статьи, который предусматривает, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм...", из которого следует: установление содержания норм иностранного права является, прежде всего, обязанностью суда. В то же время, повторим еще раз, согласно п. 2 той же статьи, суд может - и, следовательно, не обязан - обращаться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлекать экспертов или при рассмотрении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Кстати, аналогичная норма содержалась в Основах ГЗ (п. 1 ст. 157).

Таким образом, законодатель исходит из того, что еще одним способом установления содержания норм иностранного права является самостоятельная исследовательская деятельность суда. Конечно, необходима оговорка в том смысле, что подобная деятельность осуществляется и при использовании любого другого из вышеперечисленных способов установления содержания норм иностранного права. Вместе с тем, думается, в целях системного анализа указанных способов выделение такого способа, как самостоятельная исследовательская деятельность суда, оправданно.

Немецкие исследователи также указывают на то, что самостоятельная исследовательская деятельность судьи является одним из способов установления содержания иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний*(104).

Следует отметить, что вопрос о праве суда на самостоятельное исследование иностранного права возникает и в практическом плане.

Федеральный арбитражный суд Северо-западного округа постановлением от 18 апреля 2000 г. по делу N А56-20/2000 отклонил кассационную жалобу, сочтя доводы ответчика о нарушении судом апелляционной инстанции норм процессуального права неубедительными. Ответчик ссылался на нарушение судом ч. 2 ст. 12 АПК РФ, в соответствии с которой в целях определения содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов. Суд же за такими содействием и разъяснением не обращался. Однако при этом ответчик не учел, что суд вправе, но не обязан производить соответствующие действия. Исходя из положений части первой данной статьи Закона, кассационная инстанция пришла к выводу, что суд вправе и без такого обращения установить существование и содержание норм иностранного права.

Признавая, в принципе, право суда на самостоятельную исследовательскую деятельность по установлению содержания норм иностранного права, нельзя не коснуться следующей проблемы. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК, при установлении содержания норм иностранного права суд должен учитывать их официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очевидно, что в свете этих требований простого прочтения и даже уяснения смысла текста иностранного закона недостаточно, поэтому каждый раз, когда содержание иностранного права определяется судом самостоятельно, без обращения к третьим лицам, например к экспертам, существуют объективные предпосылки для того, чтобы усомниться в правильном установлении содержания иностранного права. Представляется, что в данном случае можно говорить даже о существовании опровержимой презумпции ненадлежащего установления. Такая презумпция должна опровергаться самим судом в мотивировочной части решения, в которой должны содержаться ссылки на источники получения информации об официальном толковании правовых норм, практике их применения и правовой доктрине соответствующего иностранного государства.

Вопрос о том, возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права, возникает в зарубежной судебной практике и обсуждается в юридической литературе. Широко распространено мнение о том, что содержание иностранного права на основе простого прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов невозможно установить в принципе. Вместе с тем утверждается, что, по крайней мере, в несложных судебных делах, содержание иностранного права вполне может быть выяснено судом самостоятельно на основе исключительно прочтения текстов соответствующих иностранных законов. Например, при рассмотрении английским судом дела Кражина против Агентства ТАСС (Krajina v. Tass Agency) возник вопрос о статусе указанного агентства по российскому праву. Российский посол представил сертификат по этому вопросу, но он был признан неполным и не имеющим решающего значения. Вследствие этого суд призвал стороны обратиться к экспертам. Стороны, однако, уклонились от привлечения экспертов. Поэтому суд устанавливал статус агентства на основе прочтения перевода акта российского законодательства о его создании*(105).

При этом было резонно замечено следующее: если судья вправе формировать собственное мнение при толковании иностранного закона и отвергать при этом толкование того же закона, предложенное экспертом, было бы нелогично отказывать суду в таком праве при отсутствии мнения эксперта.

Кстати, то обстоятельство, что в ряде случаев суды стран, придерживающихся доктрины "факта", устанавливают содержание иностранного права самостоятельно, без привлечения экспертов, свидетельствует о том, насколько эластично эта доктрина применяется на практике. Дело в том, что если строго следовать этой доктрине, то иностранное право, являющееся фактом неизвестным и потому не подлежащим доказыванию без посторонней помощи, не могло бы быть в принципе установлено судом самостоятельно, только лишь на основании прочтения текстов иностранных законов.

Анализ положений ст. 1191 ГК приводит к выводу о том, что законодатель позволяет суду и сторонам использовать все мыслимые источники и способы выяснения содержания иностранного права. Например, возможно обращение в любые российские и иностранные организации, привлечение любых российских и иностранных специалистов. По сути, законодатель не предусматривает никаких ограничений для участников судебного процесса в отношении легальных источников и способов установления содержания иностранного права. Таким образом, ГК ориентирует всех участников судебного процесса на проявление инициативы и предоставляет им значительную свободу действий в рассматриваемом вопросе.

Поэтому представляется весьма спорным вывод, сделанный Федеральным арбитражным судом Московского округа в постановлении от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03. Проанализировав положения ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК, суд отметил: "Из буквального толкования указанных статей следует, что содержание норм иностранного права подлежит установлению судом строго ограниченными способами определения, предусматривающими ряд процессуальных действий суда". Думается, что в действительности верным является противоположный вывод о том, что, как уже отмечалось, законодательство практически не ограничивает суд и других участников судебного процесса в выборе легальных источников и способов установления содержания иностранного права.

Действующее законодательство не содержит предписаний относительно того, каким способом лучше воспользоваться в конкретной ситуации. Это прерогатива суда. При этом суд может использовать не один способ, а несколько.

В зарубежной литературе также отмечается разнообразие способов установления содержания иностранного права. Например, в английской судебной практике это обычно происходит путем запроса мнения экспертов в области иностранного права, приглашаемых сторонами. Однако если, например, содержание иностранного права не оспаривается, то привлекать экспертов нецелесообразно. В связи с этим Р. Фентиман, наряду с привлечением экспертов, в числе способов установления иностранного права называет разъяснение иностранного официального лица; получение информации по официальным каналам; назначение судом своего эксперта вместо использования экспертов сторон. Содержание иностранного права может быть определено самим судом, если вопрос касается общих принципиальных вопросов права, особенно в ситуации, когда задача сводится лишь к толкованию иностранного документа. Способы доказывания иностранного права могут быть согласованы самими сторонами. В большинстве стран используется не один метод для установления содержания иностранного права, а несколько*(106).

Комментаторы п. 44.1 Федеральных правил о гражданском процессе США отмечают, что в целях установления содержания иностранного права суд может принять во внимание любые материалы об иностранном праве, представленные сторонами, включая выдержки из иностранных письменных источников, письменные или устные заключения экспертов, а также может предпринять собственное исследование иностранного права и самостоятельно истолковать его*(107).

Например, при рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд при определении вопросов иностранного права обратился к широкому кругу источников: включая аффидевиты и экспертное заключение австралийского судьи, перуанского министра сельского хозяйства, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору филиппинского законодательства; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга, а также информацию, представленную одной из сторон; наконец, собственный независимый анализ права Югославии*(108).

Решая, какой способ следовало бы использовать при рассмотрении конкретного спора, суд исходит из сложности вопроса, объема затрат времени и средств, которые потребуются при использовании соответствующего способа.

Комментаторы ГПК Германии отмечают, что решение о способе выполнения своей обязанности по исследованию иностранного права принимается судьей по своему усмотрению. При отсутствии собственных специальных познаний в области иностранного права судья вправе применить метод так называемого свободного доказательства (Freibeweis) и использовать все доступные ему источники получения информации. В расчет принимаются, в частности, официальные справки из соответствующей страны, полученные при посредничестве министерства юстиции, и правовые заключения научных институтов и других экспертов*(109).

Кроме того, в зарубежной юридической литературе отмечается, что процессуальные затраты по конкретному делу должны быть сопоставимы с тем, насколько сложен спор по существу. Возрастает понимание того, что необходим баланс между судебным процессом и целью, преследуемой в таком процессе, - разрешить спор; между сложностью дела и судебными затратами. Все это побуждает чаще использовать иные, чем эксперты, средства установления содержания иностранного права. При этом подчеркивается, что нужно стремиться к процессуальной экономии- но не в ущерб справедливости*(110).

В Великобритании "противоядием" высокой дороговизны (денежной и временной) процесса с использованием иностранного права является, во-первых, возможность предъявить тот же иск в суде страны, право которой подлежит применению; во-вторых, право сторон отказаться от применения иностранного права вообще; в-третьих, в целях сокращения времени и затрат проводится устный допрос экспертов.

Думается, в определенной степени эти же возможности существуют и в рамках российского законодательства. Системный анализ норм гл. 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц" АПК, в том числе ст. 248 "Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц", а равно ст. 404 ГПК, приводит к выводу о том, что, по крайней мере, по ряду споров российские организации вправе заключать так называемые пророгационные соглашения и передавать споры на рассмотрение судов тех государств, право которых подлежит применению к разрешению спора.

В соответствии с российским законодательством, стороны вольны договориться, чтобы их отношения по договору, из которого возник спор, даже после передачи его на рассмотрение суда, были урегилированы иным правом, нежели изначально было согласовано сторонами. Таким образом, возможно избежать применения нежелательного для обеих сторон иностранного права.

Стремление обосновать необходимость сопоставимости процессуальных затрат по установлению содержания иностранного права по конкретному делу со сложностью спора по существу приводят некоторых западных исследователей к весьма спорному выводу о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, если должное установление требует несоразмерных процессуальных затрат. Как отмечает Р. Фентиман, неправильность в применении иностранного права (в том смысле, что не удается добиться аутентичности в применении иностранного права иностранным судом) не подрывает процесса применения иностранного права и вообще судопроизводство, поскольку стороны оказываются удовлетворенными и не несут излишних затрат. Доказывание иностранного права не есть самоцель. Оно является эффективным средством разрешения спора, для чего совсем не обязательно правильно его применить*(111).

Х. Шак, хотя прямо и не оправдывая неправильного применения иностранного права, заявляет о том, что установление иностранного права может быть не чем иным, как "высказыванием о вероятности". Дело в том, что проходит достаточно много времени, прежде чем вновь вынесенные иностранные судебные решения и вновь принятые законы станут доступными соответствующему иностранному суду. До этого эксперты и судьи должны принципиально довольствоваться предположением, что до вынесения ими решения все по всей вероятности останется по-старому*(112).

Думается, что российское законодательство не позволяет встать на точку зрения о допустимости ненадлежащего установления содержания иностранного права, даже если это оправдывается стремлением избежать несоразмерных процессуальных затрат. В условиях, когда в России задача такого установления только начинает решаться в практическом плане, ориентация на оправдание ненадлежащего установления может оказать "медвежью услугу" российской правоприменительной практике, превратив нормы о применении иностранного права в простую декларацию.

В иностранной юридической литературе описываются проблемы, которые возникают на практике в процессе определения содержания норм иностранного права. Одна из них состоит в том, что такой процесс нередко принимает затяжной характер. Например, в английских судах адвокаты сторон зачастую представляют чрезмерное количество доказательств иностранного права по простым вопросам. Так, в одном из дел потребовалось десять дней на перекрестный допрос экспертов сторон по предварительному вопросу о юрисдикции. Для того чтобы сократить время судопроизводства, судьи проводят досудебную встречу экспертов сторон и организуют обмен заключениями экспертов по вопросам применимого иностранного права до судебного заседания, сокращают число экспертов, устанавливают лимит времени на их допрос, наказывают недобросовестную сторону, возлагая на нее расходы, связанные с рассмотрением по ее инициативе излишних вопросов по иностранному праву*(113).

Судам США также знакома подобная проблема. В связи с этим в юридических исследованиях признана целесообразной практика представления доказательств содержания норм иностранного права на самой первой стадии судебного разбирательства, т.е. в суде первой инстанции, чтобы избежать "сюрпризов". Исследователи также считают допустимым вообще лишать стороны права представлять соответствующие доказательства в вышестоящем суде*(114).

Представляется, что и российские суды будут сталкиваться с подобными проблемами и станут вырабатывать свои способы их преодоления. Следует отметить, что действующее российское процессуальное законодательство содержит некоторый инструментарий, который может использоваться судами в этих целях. В качестве примера можно сослаться на следующие нормы АПК: ст. 111 "Отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами", ст. 135 "Действия по подготовке дела к судебному разбирательству", ст. 136 "Предварительное судебное заседание". ГПК также содержит подобные нормы: ст. 99 "Взыскание компенсации за потерю времени", ст. 148 "Задачи подготовки дела к судебному разбирательству", ст. 149 "Действия сторон при подготовке дела к судебному разбирательству", ст. 150 "Действия судьи при подготовке дела к судебному разбирательству" и др.

Судебная практика дает немало примеров использования различных методов для установления существования и содержания иностранного права.

Запрос в Министерство юстиции Российской Федерации

Министерство юстиции РФ является не только наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права. Выше уже приводился пример из судебной практики, когда в процессе судебного разбирательства судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Министерство юстиции РФ запрос, в котором просил представить информацию о соответствующих нормах материального права государства Израиль и дать разъяснения к этим нормам.

В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ не является эффективным способом получения такой информации. Многие арбитражные суды направляют в Министерство юстиции РФ запросы относительно содержания иностранного права. Однако зачастую даже неоднократные обращения остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные письма, из которых следует, что министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

Так, Арбитражный суд г. Москвы рассматривал дело N 60-173 по спору между иностранной фирмой, учрежденной в Содружестве Багамских островов, и российской коммерческой организацией. Иностранная фирма требовала взыскать с ответчика задолженность по контракту за поставленный товар. В соответствии со ст. 166 Основ ГЗ суд пришел к выводу, что отношения сторон регулируются и, следовательно, спор подлежит разрешению на основании права страны продавца, т.е. в соответствии с правом Содружества Багамских островов. В целях установления содержания норм права указанного государства, регулирующих спорные правоотношения, Арбитражный суд г. Москвы принял решение обратиться в Минюст РФ и направил в его адрес соответствующий запрос. При этом суд сослался на применявшуюся в то время Инструкцию о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям, утвержденную министром юстиции СССР 28 февраля 1972 г. Этот запрос был оставлен министерством без ответа. Суд направил повторный запрос, на который Минюст РФ ответил следующим образом: "...в связи с вашим обращением сообщаем, что Минюст РФ не располагает текстами законодательных актов Багамских островов". В итоге решение было принято судом на основании норм российского законодательства.

Как справедливо отмечалось в российской юридической литературе, действующее законодательство сформулировано таким образом, что обращение суда в целях получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или учреждения в России и за границей является его правом, которому не корреспондирует обязанность указанных учреждений предоставлять такие сведения.

В связи с этим выдвигались обоснованные предложения о повышении роли Министерства юстиции РФ в деле обеспечения судов информацией об иностранном праве и внесении в действующее законодательство соответствующих изменений*(115).

К сожалению, эти предложения остались нереализованными. Например, в Германии с 1965 г. издаются заключения по международному и иностранному праву и сборники, содержащие сведения об иностранном праве*(116).

В соответствии с Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации*(117) к числу его основных функций относятся, в частности, осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами, а также координация деятельности по созданию национальных банков данных законодательства государств - участников Содружества Независимых Государств (пп. 20 п. 6). Однако обеспечение органов юстиции, в том числе судов, информацией об иностранном праве, по крайней мере, напрямую не упомянуто в числе основных функций министерства.

Между тем зарубежный опыт дает примеры того, каким образом на государственном уровне можно оказать содействие судьям в установлении содержания иностранного права. Например, в Германии с 1965 г. издаются заключения по международному и иностранному праву и сборники, содержащие сведения об иностранном праве*(118). В Японии решения по делам, в которых применялось иностранное право, публикуются и служат полезными примерами для судей, рассматривающих аналогичные дела. Содействие в установлении содержания иностранного права оказывает судьям Генеральный Секретариат Верховного Суда Японии. В нем существуют Бюро по гражданским делам, Бюро по уголовным делам и Офис системных исследований, которые анализируют иностранное право. Это делается в основном с использованием богатой библиотеки Верховного Суда, 40% которой составляет иностранная юридическая литература. В Верховном Суде Японии имеются 30 исследователей, которые занимаются изучением иностранного права*(119).

Обращение в Министерство иностранных дел Российской Федерации

Иногда в целях установления содержания норм иностранного права суды обращаются в Министерство иностранных дел РФ.

Арбитражный суд г. Москвы в ходе рассмотрения дела N 68-269 направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.

Обращение в научные учреждения

Теоретически, еще одним источником получения информации об иностранном праве являются научные учреждения. Однако практика свидетельствует о том, что и этот источник неэффективен. В ходе рассмотрения того же дела N 68-269 Арбитражный суд г. Москвы направил запрос в один из правовых институтов с просьбой "установить существование и представить содержание норм Королевства Бельгия, регулирующих правоотношения по заключению и исполнению договоров купли-продажи". Институт дал следующий ответ: "(Название института) является научно-исследовательским учреждением, и в его компетенцию не входят рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений".

Зарубежный опыт также свидетельствует о том, что возможности научных учреждений в деле оказания судам содействия в установлении содержания норм иностранного права ограничены. Как отмечает Х. Шак, научные институты не хотят экспромтом давать разъяснения по сложным вопросам иностранного права. Поэтому они отвечают только на конкретные вопросы*(120). Комментаторы ГПК Германии подчеркивают, что научное заключение, однако, не является достаточным в случае отсутствия у эксперта специальных знаний по иностранному праву и иностранной правовой практике: "заключение, написанное на основе учебников" не является достаточным*(121).

Обращение в Торгово-промышленную палату Российской Федерации

Согласно Закону РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" от 7 июля 1993 г. N 5340-1, Торгово-промышленная палата РФ является негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей (п. 1 ст. 1). Одна из задач ТПП РФ состоит в оказании предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационных услуг, содействии в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства (п. 2 ст. 3). Для выполнения своих задач ТПП РФ вправе открывать свои филиалы и представительства, в том числе за границей (пп. "л" п. 1 ст. 12). Поэтому информация о содержании норм иностранного права может быть получена в Торгово-промышленной палате РФ.

В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты Российской Федерации в Австрии*(122). Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС N 291/1997.

Обращение к органам иностранных государств

В целях установления содержания иностранного права суд может обратиться не только в российские, но и в иностранные компетентные органы или организации. Так, в ходе рассмотрения уже упоминавшегося дела N 68-269 Арбитражный суд г. Москвы направил в Посольство Королевства Бельгии просьбу о предоставлении информации относительно норм права этого государства, регулирующих отношения по договору купли-продажи. К сожалению, в материалах дела отсутствует ответ из посольства. Думается, что обращение в посольство иностранного государства в целях выяснения содержания норм иностранного права вполне оправдано. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г., функции дипломатического представительства состоят, в частности, в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки (пп. "е" п. 1 ст. 3).

Зарубежный опыт тоже свидетельствует о том, что органы иностранных государств являются источником получения информации об иностранном праве. Как отмечает Х. Шак, информацию об иностранном праве можно получить в дипломатическом представительстве иностранного государства. Однако такие представительства отвечают в основном на конкретные вопросы: брачный возраст, основания расторжения брака, изменения к соответствующему закону и т.п.*(123)

Р. Фентиман также пишет, что одним из способов установления иностранного права является получение сертификата от официальных властей. Мнение посла иностранного государства по вопросам права его страны приравнивается к мнению эксперта, что отражает общую тенденцию к признанию экспертного заключения единственным доказательством иностранного права. Автор дает несколько примеров из судебной практики. Так, выше уже приводился пример представления в суд сертификата российского посла относительно статуса ТАСС. В другом судебном процессе возник вопрос о том, является ли ответчик юридическим лицом по законодательству Абу-Даби. В этих целях использовалось письмо Министерства юстиции Объединенных Арабских Эмиратов*(124).

Использование текстов иностранных законов и судебных решений

Содержание норм иностранного права может быть определено самим судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений. Суд сам может располагать такими текстами либо может получить их от лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд г. Москвы и вышестоящие судебные инстанции рассмотрели дело N А40-2014/01-8-30 по спору между российской коммерческой организацией и английской компанией. Спор возник из договора, по которому российская организация приняла на себя обязательство по продаже на территории России медикаментов, производимых английской компанией, а последняя обязалась выплачивать российской организации комиссионное вознаграждение. Отношения сторон регулировались договором комиссии, согласно которому "споры, возникающие из настоящего Договора, решаются в соответствии с нормами материального права Англии". В ходе рассмотрения спора возникла потребность в четкой квалификации договора как договора комиссии или агентского договора с позиций английского права и в более детальном определении содержания прав и обязанностей применительно к вознаграждению, причитающемуся российской организации, в частности в установлении наличия или отсутствия зависимости размера такого вознаграждения от объема реализованного товара.

В этих целях стороны представили извлечения из английской юридической литературы на английском языке, в частности Anson's. Law of Contract. Twenty-Sixth Edition. Clarendon Press. Oxford; Agency in Commerce. Maurice Kay. London. Sweet and Maxwell. 1979. Наряду с научной литературой были представлены извлечения из законов Великобритании на английском языке, в частности из Statutes in Force. Official Registered Eddition. Factors Act 1889. London. Her Majesty's Stationery Office. Кроме того, материалы дела содержат извлечения из юридической литературы на русском языке: Гражданское и торговое право капиталистических стран. Под редакцией Д.М. Генкина. М., 1945; Гражданское и торговое право капиталистических государств. Часть II. Под редакцией Р.Л. Нарышкиной. М., 1984; Вильям Р. Ансон. Основы договорного права. Перевод с восемнадцатого английского издания А.С. Александровского, А.С. Ахманова и С.М. Рапопорта. Под редакцией Д.Ф. Рамзайцева.

При этом в одном из своих определений суд первой инстанции предложил сторонам представить надлежаще заверенный перевод документов на иностранном языке, а также надлежаще заверенные выписки из нормативных актов, на которые стороны ссылаются в обоснование правовой позиции по спору.

Однако первоначальные акты по данному делу, вынесенные судами первой и апелляционной инстанций, были отменены уже упоминавшимся Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/5241-01 от 25 сентября 2001 г., который указал, в том числе, следующее.

К материалам дела приложены незаверенные ксерокопии правовых актов Великобритании на английском языке, к которым, в нарушение ст. 8, 60 АПК, не приложены заверенные надлежащим образом переводы. Также не могут рассматриваться как надлежащие источники норм иностранного права мнения ученых, изложенные в учебниках и монографиях, ксерокопии выдержек из которых приложены к материалам дела*(125).

При новом рассмотрении данного спора были дополнительно представлены тексты судебных отчетов по отдельным делам, рассмотренным английскими судами, на английском языке с приложением нотариально заверенного перевода на русский язык, а также извлечение из Закона Великобритании о факторах от 26 августа 1889 года с приложением нотариально заверенного перевода на русский язык.

Предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-западного округа явился спор между совместным предприятием и государственной налоговой инспекцией. В ходе судебного разбирательства возник вопрос о том, что следует считать местом исполнения обязательства по внешнеэкономической сделке по законодательству Германии. Для выяснения этого вопроса суд обратился к зарубежной юридической литературе, следствием чего явилась ссылка в тексте Постановления от 24 июня 1999 г. по делу N А56-1788/99 на книгу Malley S.O. Laiton European Civil Practice L. 1989. P. 360.

Еще один пример. В уже упоминавшемся постановлении от 11 августа 2003 г. по делу N КГ-А40/5454-03 Федеральный арбитражный суд Московского округа констатировал следующее. В обоснование требования истец не сослался на нормы права Республики Кипр, которым не соответствует доверенность, не привел требования закона, из которого следует, что доверенность содержит ограничение полномочий представителя на совершение сделок по продаже имущества доверителя. Представленные истцом заключения юридических компаний с целью подтверждения норм иностранного права не приняты арбитражным судом, как содержащие противоположные выводы. Судебные решения окружного суда г. Ларнаки Республики Кипр не подтверждают доводы истца об отсутствии полномочий у представителя на совершение оспариваемой сделки.

В зарубежной юридической литературе высказывается даже мнение о том, что иногда документы, содержащие информацию об иностранном праве, предпочтительнее свидетельств экспертов*(126).

В английской судебной практике существуют примеры того, как суды выносят самостоятельное суждение об иностранном праве на основе текстов иностранных законов. Например, в нескольких случаях предметом непосредственного анализа английских судей явился Французский торговый кодекс, о нормах которого они выносили самостоятельные суждения, отличные от мнения экспертов по французскому праву*(127).

В то же время в английской юридической литературе обращается внимание на то, что английские суды придают особое значение разъяснениям иностранного права, содержащимся в решениях иностранных судов. Но при этом такие решения не имеют абсолютного значения, поскольку в странах романо-германской системы права (civil law countries), в отличие от стран системы общего права, судебные решения не играют такой заметной роли. В одном из известных дел английский суд апелляционной инстанции предпочел трактовке иностранного закона, содержащейся в решении иностранного суда, мнение, согласованное экспертами обеих сторон*(128).

Признавая, в принципе, возможность установления содержания норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений, нельзя не обратить внимания на следующее.

Прежде всего возникает вопрос об оценке различных источников, содержащих информацию об иностранном праве. Судебная практика свидетельствует о том, что российские суды в этом отношении, фигурально выражаясь, "всеядны", т.е. считают допустимыми всевозможные источники об иностранном праве: юридические справочники, учебную литературу, сборники нормативных актов и судебных решений и т.п.

Так, при рассмотрении спора по делу N А40-321273/97-46-538 Арбитражный суд г. Москвы устанавливал содержание израильских норм права на основе копии юридического справочника "Законы государства Израиль, том I" (Тель-Авив, 1992 г.), представленного истцом - израильской фирмой. При этом в материалах дела имеется всего лишь шесть страниц из указанного справочника, никоим образом не заверенные, возможно просто вследствие упущения судьи. Следует заметить, что указанный спор явился предметом рассмотрения трех судебных инстанций и решение суда первой инстанции, вынесенное на основании норм израильского права, содержание которых установлено по указанному справочнику, оставлено в силе. Еще одной иллюстрацией "всеядности" российских судов в отношении источников информации об иностранном праве может служить решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N 60-173, которым был разрешен спор между компанией, инкорпорированной на территории Содружества Багамских Островов, и российской коммерческой организацией. При вынесении указанного решения суд устанавливал существование и содержание иностранного права на основании текстов законодательных актов, извлеченных из сети Интернет.

Думается, что в свете положений ст. 1191 ГК допустимо использование различных источников информации об иностранном праве. Однако необходим дифференцированный подход к оценке их достоверности. Как справедливо отмечалось в отечественных исследованиях, литература по иностранному праву должна быть точной и неустаревшей*(129).

В зарубежной литературе по международному частному праву можно встретить еще более строгие критерии. Так, некоторые английские исследователи считают, что суд не должен полагаться на тексты иностранного права, если их достоверность не подтверждена соответствующим экспертом*(130). Иными словами, по мнению этих ученых, английский суд исследует только те тексты с иностранными законами, которые приложены к экспертному заключению или упомянуты в нем. Иначе есть опасность применения закона, который не действует (устарел, изменен и т.д.). В то же время отмечается, что если проблема сводится к толкованию текста иностранного закона, то могут оказаться достаточными те знания, которыми обладает судья*(131).

В Великобритании иностранные документы принимаются без привлечения экспертов в случаях: если они внесены в соответствующий реестр иностранного государства, что доказано удостоверенной выпиской из такого реестра или сертификатом иностранного официального лица; если их содержание доказано посредством процедуры examination, т.е. подтверждено свидетелем, сравнившим копию с имеющимся у него текстом, или путем заверения иностранными официальными лицами.

В праве США разработаны специальные правила, в соответствии с которыми краткое изложение документа, содержащего нормы иностранного права или выдержки из него, может быть представлено в суд США в качестве источника информации об иностранном праве при условии надлежащего установления их аутентичности в соответствии с Федеральными правилами гражданского процесса. Согласно п. 44(а) (2) указанных Правил, текст иностранного закона может быть подтвержден официальной публикацией или ее копией, заверенными уполномоченным лицом. Документ должен сопровождаться "финальным сертификатом", подтверждающим оригинальность подписи и официальную должность уполномоченного лица или любого иного иностранного должностного лица, удостоверившего аутентичность "цепочки" сертификатов, подтверждающих аутентичность документов. "Финальный сертификат" может быть составлен дипломатическим или консульским представительством США или дипломатическим или консульским представительством иностранного государства, действующего на территории США. Такой сертификат не требуется в случаях, предусмотренных международным договором.

Одним из таких международных договоров является Гаагская Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов от 5 октября 1961 г. Россия является участником указанной Конвенции. Думается, что в случае установления российским судом содержания норм иностранного права на основании документов (текстов иностранных законов, выписок из них, справок о правоприменительной практике и т.п.), полученных от официальных органов иностранных государств ("компетентных органов за границей"), есть все основания для применения указанной Конвенции. Согласно этой Конвенции, она распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства. В качестве официальных документов рассматриваются, в