Книги, главы из книг для написания диплома, курсовой работы, реферата по предмету Юриспруденция: Преступное невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ) - 9.1. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий 9.2. Оперативно-розыскные мероприятия и тактические операции. Особенности проведения отдельных их видов 9.3. Легализация (процессуальн -"Электив"

9.1. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий 9.2. Оперативно-розыскные мероприятия и тактические операции. Особенности проведения отдельных их видов 9.3. Легализация (процессуальн

Как уже отмечалось, в соответствии с принципами выявления и расследования, этап доследственной проверки, проведения ОРМ по признакам невозвращения валюты до истечения предельного срока возврата и до возбуждения уголовного дела, следует признать важнейшим и определяющим этапом. От его результативности в максимальной степени зависит дальнейший успех расследования, наличие судебной перспективы по делу.

Для обеспечения наибольшей эффективности ОРМ по делам о невозвращении, при неукоснительном соблюдении конституционных принципов законности ОРД, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3 Закона об ОРД), в настоящей главе обратим внимание на следующие вопросы:

1. Каковы установленные законодательством основания для проведения ОРМ, заведения дела оперативного учета по факту подготавливаемого, совершаемого или совершенного невозвращения. Особо актуален вопрос о том, на каком основании проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан (ст. 7 ч. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", далее - Закон или Закон "Об ОРД". См. Приложение 7)?

2. Какие ОРМ следует проводить, в каком порядке и с какой целью?

3. Каким образом процессуально легализовать данные, полученные в результате ОРМ, сделать их в дальнейшем основанием к возбуждению уголовного дела и/или доказательствами по нему?

4. Каковы критерии достаточности оснований для возбуждения уголовного дела по признакам невозвращения валютной выручки и сопутствующим преступлениям?

9.1. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий

В соответствии со ст. 7 ч. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее, в настоящей главе - Закон "Об ОРД" или Закон) на данном этапе основными основаниями для принятия решения о проведении ОРМ (заведение дела оперативного учета) для органов - субъектов ОРД, являются ставшие известные им сведения о:

- признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного невозвращения, а так же о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- событиях или действиях, создающей угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (п. 1 и 2 ч. 2 ст. 7 Закона)*(49).

Итак, очевидно, что в соответствие с указанными основаниями Закон дает право проводить ОРМ не только после того, как валютная выручка не вернулась в предельный срок, но и до его истечения, то есть до окончания состава преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ. То есть основания возникают уже на стадии совершения преступниками действий, непосредственно направленных на невозвращение (покушение на преступление, ст. 30 ч. 3 УК РФ). С позиции объективной стороны состава преступления таким действием может быть, например, уже сам факт перемещения товара за границу в режиме экспорта (здесь и далее вопросы квалификации неоконченного невозвращения подробно изложены в параграфе 3.1).

Несмотря на уголовную ненаказуемость приготовления к невозвращению, основания к проведению ОРМ имеются уже и при сговоре на невозвращение, при приискании средств, соучастников преступления, создании условий для сокрытия валютной выручки за границей (приготовление к преступлению - ст. 30 ч. 1 УК РФ). Таким этапом, как уже отмечалось, может быть этап подписания руководителем контракта, или даже период первоначальных согласований его условий, когда, например, руководители-партнеры по фиктивной импортной сделке уже планируют перевод денег по предоплате за границу, якобы за ввоз товара, а реально - для вывоза капитала за рубеж, перевода валюты в офшорную зону.

Подчеркиваем, что для проведения ОРМ основания уже есть, но возбуждение уголовного дела только по признакам ст. 193 УК РФ на таком этапе будет преждевременным.

Но не следует забывать, что исходя из принципа 2 (параграф 8.2.2), ОРМ могут проводиться и по признакам сопутствующих преступлений. Это дает еще больший простор для планирования ОРД и решения вопроса о своевременном возбуждении уголовного дела по различным статьям УК РФ. Причем в этом случае вопрос о возбуждении дела может быть решен многими субъектами ОРД, поскольку сопутствующие преступления относятся к разной подследственности (в соответствии со ст. 126 УПК РСФСР и МВД и ФСБ и ФСНП и ГТК РФ).

Далее, один из самых актуальных вопросов - достаточность оснований для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

В соответствие со ст. 8 ч. 2 Закона проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а так же право на неприкосновенность жилища допускается только при наличии двух условий:

- на основании судебного решения;

- при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно и о лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, или о событиях (действиях), создающих угрозу, в том числе экономической безопасности РФ (ст. 8 ч. 2 п.п. 1-3 Закона).

В соответствии со ст. 126 УПК РСФСР, деяние, предусмотренное ст. 193 УК РФ относится к преступлениям, по которым предварительное следствие обязательно. Кроме того, в соответствие с действующим законодательством невозвращение валюты из-за границы во всех случаях следует признать деянием, создающим угрозу экономической безопасности государства. Аналогичными же признаками обладают практически все сопутствующие преступления.

Таким образом, при необходимости организации ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, законность их проведения полностью обеспечивается действующим законодательством. На практике же сотрудники оперативных служб, в особенности ГТК РФ, крайне редко обращаются в суд для получения санкции на проведения ОРМ по делам этой категории. Это положение вряд ли обусловлено объективными причинами. Скорее причины субъективны и вызваны недостаточной компетентностью отдельных оперативных работников, отсутствием опыта, порой безынициативностью, а так же отсутствием разработанных методик выявления этих преступлений и проведения по ним ОРМ.

Перед назначением и проведением ОРМ оперативным работникам необходимо дополнительно изучить некоторые акты судебного толкования.

Так, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда N 13 от 24.12.93 "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ" судам рекомендовано незамедлительно рассматривать материалы, подтверждающие необходимость ограничения вышеуказанных конституционных прав граждан. При этом судья обязан либо вынести мотивированное постановление о разрешении провести ОРМ, либо об отказе в этом (п. 4-6). Проведенные опросы сотрудников оперативно-розыскных подразделений показывают, что решение судьи во многом зависит от убедительности доводов оперативного работника - инициатора, от его умения грамотно изложить правовые основания для проведения ОРМ, обосновать достоверность полученных сведений как в своей устной, так и в письменной речи (См. приложение 8).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 31.10.95 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", кроме вышеизложенного, закреплено очень важное положение о том, что результаты указанных ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств лишь когда они получены по решению суда и проверены следственными органами в соответствии с УПК РФ.

9.2. Оперативно-розыскные мероприятия и тактические операции. Особенности проведения отдельных их видов

9.2.1. Проверочная закупка

9.2.2. Контролируемая поставка

9.2.3. Оперативный эксперимент

9.2.4. Создание организаций, необходимых для решения

оперативно-розыскных задач

9.2.5. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений

Как известно, по каждому делу оперативного учета составляется план конкретных ОРМ, которые необходимо провести в установленные сроки. Выбор средств и методов проведения оперативно-розыскной работы по делам этой категории чрезвычайно широк и включает в себя все перечисленные в Законе ОРМ (ч. 1 ст. 6 Закона "Об ОРД"). Однако нельзя ограничиваться разработкой рекомендаций лишь отдельных ОРМ. Наиболее эффективную часть арсенала оперативно-розыскных и следственных подразделений составляют комплексы ОРМ, следственных и других действий.

В криминалистической науке термином "тактические операции" обозначается система согласованных между собой следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, предпринятых в соответствии с требованиями норм уголовно - процессуального закона правомочными должностными лицами для выяснения вопросов, входящих в предмет доказывания по расследуемому ими уголовному делу*(50).

Специфика и значимость проведения ОРМ по делам о невозвращении вновь подтверждает справедливость позиции В.И. Шиканова о том, что субъектами проведения тактической операции могут быть не только следователи, но и сотрудники оперативно-розыскных подразделений, организующие ОРМ как до, так и после возбуждения уголовного дела, когда комплексы оперативных мероприятий дополняются и процессуально оформляются следственными действиями*(51).

В рамках этих рекомендаций не ставится задача подробно остановиться на методике проведения каждого из предусмотренных законом видов ОРМ. Анализируются лишь отдельные их виды и комплексы, которые:

- призваны наиболее эффективно обеспечить выявление и расследование невозвращения;

- обладают в определенной степени новизной.

Кроме того, мы не вправе выйти и за пределы предусмотренной Законом государственной тайны (ст. 12 Закона). Оговорим лишь некоторые актуальные вопросы, не являющиеся секретными. Эти рекомендации сформированы на основе анализа опубликованных нормативно-правовых актов, а так же широко распространенных комментариев оперативно-розыскного законодательства*(52).

Поскольку успешной следственной и оперативно-розыскной практики по делам о невозвращении практически нет, попытаемся в приводимых ниже примерах спроецировать известные нам примеры из успешной практики ОРД по уголовным делам о налоговых и других преступлениях в сфере экономической деятельности. Итак, по делам этой категории высока была бы эффективность таких ОРМ, как:

1. Проверочная закупка;

2. Негласное оперативное наблюдение, гласное и негласное обследование помещений - офиса фирмы, жилых помещений заинтересованных в невозвращении лиц, с целью изъятия копий документов и иных предметов - носителей доказательственной и ориентирующей информации. Эти ОРМ сопровождаются иногда не только физическим проникновением, но и наблюдением извне, при помощи технических средств;

3. Негласный контроль "иных сообщений", таких как пейджинговая связь, средства электронной почты и др.;

4. Прослушивание телефонных переговоров (служебных и домашних телефонов руководителя, гл. бухгалтера, работника предприятия, ведущего контракт и др., в том числе и сотовых телефонов);

5. Контролируемая поставка (например: товаров в режиме экспорта или валютных средств в режиме реимпорта);

6. Оперативный эксперимент.

9.2.1. Проверочная закупка

В литературе проверочная закупка определяется как совокупность действий по искусственному созданию оперативно-розыскным органом ситуации сделки купли-продажи (мнимой), в которой с целью получения оперативно значимой информации с ведома и под контролем оперативников приобретается товар (без цели потребления или сбыта) у лица - объекта оперативной заинтересованности, обосновано подозреваемого в совершении преступлений в сфере экономической деятельности*(53).

Общеизвестно, что это ОРМ чаще всего используется для выявления преступлений в сфере потребительского рынка (обман потребителей и т.п.), а так же фактов сбыта предметов и веществ, оборот которых ограничен или запрещен (оружие, наркотики и т.п.). Между тем объективно нет препятствий для осуществления проверочной закупки и для выявления невозвращения. Нет только практики.

Так, руководитель лесозаготовительной компании Репин*(54) искал способ присвоения средств своей организации. С этой целью он обратился к руководителю иностранной фирмы Суркову (гражданину РФ) с предложением заключить фиктивный экспортный контракт на поставку леса. Выручку от продажи леса он предложил поделить за границей и перевести на счет в офшорную компанию. Сурков, договорившись с Репиным, в то же время согласился оказывать содействие органам внутренних дел, и дальнейшие его встречи с Репиным происходили под контролем оперативных служб.

Сурков был снабжен диктофоном (что зафиксировано в акте) и все его разговоры с Репиным прослушивались и записывались. После заключения контракта, подписания ПС, и выпуска ГТД в режиме экспорта, вагоны на станции отправления были задержаны.

Материалы, полученные при проведении данного ОРМ: рапорт оперативника, акт передачи Суркову диктофона, аудиозаписи переговоров с Р., ксерокопии документов по контракту и др. были переданы в следственные органы. Результаты ОРМ были введены в уголовный процесс посредством: допроса в качестве свидетеля Суркова, осмотра, прослушивания и приобщения к делу аудиозаписей и стенограмм переговоров между Сурковым и Репиным и др.

Особенно важно в ходе проверочной закупки и других, ниже перечисленных ОРМ, не допустить провокации, то есть подстрекательства к совершению преступлений*(55).

9.2.2. Контролируемая поставка

В качестве вида ОРМ контролируемая поставка определяется как система ОРМ и действий, в ходе совершения которого с ведома и под контролем оперативно-розыскного органа допускается оборот товаров и предметов, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, а равно предметов, добытых преступных путем или сохранивших на себе следы преступления, либо орудий или средств совершения преступления с целью эффективного решения задач ОРД и, прежде всего, выявления, пресечения и расследования преступлений.

Поскольку в практике предметами контролируемой поставки при невозвращении вряд ли будут являться предметы, оборот которых ограничен или запрещен (ст. 8 ч. 5 Закона), вынесение соответствующего постановления субъектом ОРД формально не требуется.

Законодательством не ограничен круг предметов контролируемой поставки. Однако мы полагаем, что применительно к невозвращению контролируемыми предметами могут быть: экспортируемые товары, товары, перемещаемые по бартерным контрактам, денежные средства, переводимые за границу в качестве предоплаты за импорт товаров и т.п.

Безусловно, что контролируемая поставка допустима лишь в том случае, если у субъекта ОРД есть сведения о том, что валютная выручка по этим сделкам заведомо может не вернуться (См. признаки невозвращения. Глава 7), либо товар криминален как предмет сопутствующих преступлений (чаще всего ст. 173, 174, 175, 198-199 УК РФ). В такой ситуации перечисленные товары и денежные средства становятся средством совершения преступления, а при наличии указанных сопутствующих преступлений - кроме того и предметами, добытыми преступным путем (в контексте приведенного определения контролируемой поставки и диспозиции ч. 2 ст. 228 ТК РФ).

Необходимо отметить, что ТК РФ предусмотрен частный случай контролируемой поставки (ст. 227 и 228 ТК РФ. См. Приложение 2). Особенности его заключаются в том, что такая поставка:

- осуществляется только таможенными органами;

- ее цель - пресечение международного незаконного оборота, в том числе, предметов, являющихся орудием или средством совершения преступлений, либо предметов, добытых преступным путем, либо предметов, противоправные деяния с которыми являются контрабандой;

- основа ее применения - международные договоры и межведомственные договоренности с компетентными органами иностранных государств.

Решение об использовании такого метода принимается только ГТК России. Имеются определенные особенности и при решении вопроса о возбуждении уголовного дела. Таким образом, речь идет о значительно более сложной процедуре реализации контролируемой поставки как вида ОРМ.

Связано это с внешним, межгосударственным характером операции, необходимостью контролируемого наблюдения предмета поставки на территории двух (нескольких) государств*(56).

Так, в налоговую полицию поступили сведения о том, что гр. Сергеевым учреждена лжефирма (однодневка) для экспорта лома черного металла, закупленного на наличные деньги, добытые преступным путем и укрытые от налогообложения. В результате прослушивания (по решению суда) телефонных переговоров Сергеева с иностранным партнером (из КНР) со служебного телефона в офисе, получена информация о том, что валютная выручка должна быть переведена инопартнером на счета офшорной компании, расположенной на острове Мэн, откуда Сергеев планировал перевести деньги дальше - в Швейцарию (см. способ 5.1 и 5.6.1). Из телефонных переговоров стало известно, что иностранным партнером является находящийся в федеральном розыске за хищения и другие преступления гр. РФ Иванов. Он взял на себя приемку товара (лом отправлялся железнодорожным транспортом), его таможенное оформление, перегрузку, продажу и дальнейшие финансовые операции. В результате тактической операции, Сергеев, к сожалению, был привлечен к ответственности лишь по ст. 199 УК РФ.

В подобной следственной ситуации могла показать эффективность контролируемая поставка данного груза, в сочетании с операцией по задержанию Иванова в КНР на железнодорожной станции назначения. В случае успешного проведения такого комплекса ОРМ и следственных действий были бы основания для привлечения Сергеева и Иванова к ответственности за покушение на невозвращение (в отношении Иванова через ст. 30 ч. 3 УК РФ), в лжепредпринимательстве (ст. 173 УК РФ), отмывании денег (ст. 174 ч. 3 УК РФ - тяжкое преступление) и в других преступлениях.

Основными доказательствами в основе обвинения могли бы быть использованы: аудиозаписи телефонных переговоров, документы о создании лжефирмы, официальные документы по перемещению экспортируемого груза (в режиме контролируемой поставки) и др. Кроме прочих преимуществ, это ОРМ обеспечило бы задержание и изобличение опасного преступника, возврат и конфискацию имущества, добытого преступным путем, ликвидацию канала отмывания денег и имущества.

Обратим внимание на еще одно преимущество. В ранее приведенном примере проверочной закупки, спорным и неоднозначным является вопрос о стадии совершенного преступления (приготовление или покушение. Параграф 3.1).

Вновь подчеркиваем, что при отсутствии квалификации по сопутствующим преступлениям вопрос о судебной перспективе по такому делу оценивается как тактический риск (принцип 2 (параграф 8.2.2). В случае же с контролируемой поставкой, когда товар уже перемещен за границу с прямым умыслом на невозвращение валюты, наличие оконченного покушения, на наш взгляд, не вызывает сомнения*(57).

9.2.3. Оперативный эксперимент

Данный вид ОРМ заключается в получении оперативно значимой информации посредством конспиративного активного наблюдения за лицом, объектом оперативной заинтересованности, в специально созданных, полностью управляемых или контролируемых условиях.

Достоверность, результатов оперативного эксперимента (ОЭ) достигается его проведением в наиболее приближенной к реальности обстановке, а так же при условии отсутствия подстрекательства (провокации) к совершению преступления*(58).

Мы поддерживаем мнение о том, что: "Весьма важное отличие ОЭ от следственного состоит в том, что ОЭ проводится, как правило, не в отношении уже совершенного деяния, а одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий. Это, по существу, вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления, взятие его под контроль."*(59).

В этой потенциальной "остроте" и конфликтности данного ОРМ и заложена причина введения Законом особых условий его проведения. То есть только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления и лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а так же только на основании постановления субъекта ОРМ (п.п. 5 и 6 ст. 8 Закона).

Общеизвестно, что ОЭ чаще всего применяется для выявления взяточничества. В особенности для изобличения вымогателей взятки.

Смоделируем пример оперативного эксперимента по данной категории дел, на основе имеющейся следственной практики. Коммерсант Петров получил предложение от директора завода Афанасьева помочь в заключении выгодного для завода контракта на поставку в Германию металлопроката, поскольку Петров имел надежных партнеров в Германии. В разговоре, который Петров записывал на диктофон, Афанасьев предложил Петрову использовать его фирму "Искра" в качестве комиссионера по сделке для того, чтобы завод не брал на себя обязанностей и не нес ответственности резидента по контракту (способ 5.4.). Металлопрокат должен экспортироваться "Искрой", но на выручку в Германии Афанасьев хотел приобрести оборудование для завода уже по другому контракту (способ 5.5.2). Он так же рассчитывал часть наличной валюты, пользуясь отсутствием контроля, втайне положить на счет своих родственников в Германии (способы 5.6). Таким образом, Афанасьев предлагал Петрову сделку, по которой вся валютная выручка на транзитный счет "Искры" заведомо не вернулась бы, а часть была бы им похищена. За эту услугу Афанасьев предложил наряду с договором комиссии подписать тайное соглашение о дополнительных комиссионных Петрову в валюте на отдельный счет в Германии.

Проанализировав полученную аудиозапись (эта часть комплекса ОРМ является оперативным наблюдением с использованием технических средств. Санкции суда не требуется), оперативники ФСБ приняли решение провести оперативный эксперимент. Петрову в присутствии понятых был вручен радиомикрофон, а так же заготовленные бланки контрактов на комиссию и экспорт металлопроката.

Последующий разговор Петрова с Афанасьевым в кабинете последнего прослушивался и записывался на расстоянии. Во время встречи Афанасьев вновь по своей инициативе предложил условия сделки, подписал контракт на комиссию, делая в черновиках пометки своей рукой, а так же написал обязательство о передаче Петрову части валютной выручки и выделил аванс. После этого Афанасьев был задержан в своем кабинете. Тут же изъято обязательство, подписанный контракт, деньги как аванс.

В подобной следственной ситуации имеются основания для возбуждения уголовного дела по ст. 30 ч. 3 и 160 ч. 3 п. "б" и УК РФ (с квалифицирующими признаками ч. 2 п.п. "а, в"), ст. 30 ч. 3 и 201 ч. 2 УК РФ, а так же ст. 30 ч. 3 и 193 УК РФ и др. Как уже оговаривалось, небесспорно, будет ли данное неоконченное невозвращение покушением либо уголовно ненаказуемым приготовлением. Полагаем, что это все-таки покушение, то есть преступное деяние (См. параграф 3.1). Однако, как видно из квалификации приведенного примера, при наличии поддерживающей совокупности этот вопрос становится не столь актуальным.

Как доказательства по делу в дальнейшем могут быть оценены: показания Петрова, Афанасьева, протоколы выемки и осмотра черновиков контрактов, письменного обязательства, протокол выемки и осмотра денег - предмета подкупа Петрова, криминалистические экспертизы документов и денежных купюр, протоколы выемки и осмотра аудиозаписей, фонографическая, автороведческая и иные экспертизы и т.д.

Стоит уточнить, что в приводимых примерах ОРМ в качестве субъектов проведения могут быть использованы не только заинтересованные лица - непосредственно участвующие в сделке, но и агент, иные лица, содействующие органам, осуществляющим ОРД.

Еще более эффективным было бы использование в подобных операциях оперативного внедрения. Для таких целей субъекты ОРД могут использовать документы, зашифровывающие личность и ведомственную принадлежность организаций и т.д. (п. 4 ст. 15 Закона), а так же создавать предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимые для решения установленных Законом задач (п. 5 ст. 15 Закона).

9.2.4. Создание организаций, необходимых для решения оперативно-розыскных задач

Потенциал оперативно-розыскных мероприятий, связанных с созданием легендированных организаций (то есть созданных под вымышленным названием, правдоподобной легендой), трудно переоценить. Практике известны примеры создания силами субъектов ОРД коммерческих фирм, в частности для проведения оперативного эксперимента по выявлению лиц, совершающих мошеннические действия в отношении коммерческих организаций*(60).

По аналогии с этой, прекрасно зарекомендовавшей себя практикой, полагаем, что легендированную организацию можно было бы создать для изобличения преступного невозвращения. Так, к примеру, широко известно, что в последнее десятилетие развернули активную деятельность фирмы, предлагающие услуги по срочному созданию организации "под ключ", с соблюдением всех формальных требований закона. Такие готовые фирмы уже имеют уставные документы, зарегистрированные в установленном законом порядке, на фирму заводятся рублевые и валютные счета, подготавливаются необходимые документы по желанию заказчика (лицензии на различные виды деятельности, сертификаты на товары и т.п.).

Многие из таких фирм покупаются заказчиками специально как "фирмы-однодневки" для отмывания денег, перевода валюты за рубеж и других преступлений (способ 5.1-5.2 и сопутствующие). По оценкам специалистов, именно с применением этих способов из России утекает большая часть валютных ценностей. Тщательно зашифрованная субъектами ОРД организация может предлагать услуги по продаже таких фирм. Но лишь постольку, поскольку такое коммерческое предложение не противоречит закону. Если лица, обратившиеся в такую организацию, проявят намерение приобрести фирму именно для названных преступных целей, то получить доказательства умысла на невозвращение и целый ряд сопутствующих преступлений не составит труда.

Вновь особо обращаем внимание на недопустимость провокации преступления. Оперативные работники и лица, содействующие им на конфиденциальной основе, вправе проявлять инициативу только в продаже фирмы и в других законных услугах. Инициатива об использовании фирмы для невозвращения валюты, отмывания денег, уклонения от уплаты налогов и т.п. может исходить только от клиента. Именно поэтому важнейшее доказательственное значение в дальнейшем будут иметь аудио и видеозаписи, полученные в рамках оперативного наблюдения, опроса, прослушивания телефонных переговоров и других ОРМ, проводимых с использованием соответствующих технических средств.

Опытные работники знают, что после возбуждения уголовного дела одной из "защитительных версий" преступников будет провокация, подстрекательство к противозаконной сделке со стороны работников легендированной фирмы. Указанные записи укажут от кого в действительности исходила инициатива при мнимом заключении незаконной сделки.

9.2.5. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений

Высокую эффективность по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности показывает и контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (п. 9 ч. 1 ст. 6 Закона), а так же снятие информации с технических каналов связи (телексных, факсимильных, селекторных, радиорелейных каналов, пейджинговой связи, линий абонентского телеграфирования, каналов передачи данных и т.п.). Особо эффективен контроль сообщений, направляемых средствами электронной почты и по факсу. Распространение этих видов связи в деятельности хозяйствующих субъектов - участников ВЭД дает широкие возможности для субъектов ОРД. Во внешнеэкономической деятельности факс сообщения, электронная почта порой имеют даже большее значение, чем международные телефонные переговоры.

Эти сообщения часто более информативны с точки зрения сведений, входящих в предмет доказывания, поскольку иногда к гарантиям конфиденциальности этих видов связи преступники часто относятся менее предубежденно, нежели к телефонным переговорам. Кроме того, эта информация часто длительное время хранится, в том числе и в электронном виде, то есть имеется возможность ее изъять в ходе оперативного обследования, обыска, выемки.

В вопросах тактики проведения этих видов ОРМ особенно важны следующие условия:

- точный выбор временного периода контроля сообщений и снятия информации исходя из первичной оперативных данных. Но не более 180 суток;

- высокий уровень оснащения и профессиональной подготовки оперативно-технических подразделений;

- обеспечение процессуальной допустимости и достоверности документов и материалов, полученных в результате таких ОРМ.

В особенности данных в электронном виде (изъятие компьютерной информации).

Вновь подчеркиваем, что нами намеренно названы лишь отдельные особенности проведения только некоторых, наиболее эффективных и в то же время мало используемых ОРМ из числа предусмотренных ст. 6 Закона. Безусловно, нельзя не отметить такие ОРМ как опрос и наведение справок (и другие) как наиболее часто применяемые и эффективные виды ОРД. Но они хорошо известны правоприменителям, их тактика и методика хорошо разработаны и описаны в других открытых работах.

9.3. Легализация (процессуальное оформление) результатов ОРМ, достаточность данных для возбуждения уголовного дела

Именно вопрос о легализации результатов ОРМ в рамках уголовного процесса на практике вызывает самые большие затруднения у сотрудников оперативно-розыскных подразделений. По результатам опроса 20 оперативных работников ФСБ, МВД и УФСНП установлено, что все они имеют весьма туманное представление о порядке, условиях и пределах предоставления результатов ОРМ органам следствия и дознания, а так же прокурору. Отсюда недостаточная компетентность, ложно понимаемые ведомственные интересы, часто становятся причинами несвоевременной передачи, а порой просто сокрытия важнейшей оперативно-розыскной информации в рамках одного ведомства.

Полагаем, что дополнительные полномочия по надзору за ОРД, сформулированные Приказом Генерального прокурора N 56 от 25.04.00 "Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", дают прокурорам эффективный инструмент преодоления межведомственной разобщенности.

Итак, в этой связи особое значение имеет знание оперативными работниками совместной Инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд" утвержденной совместным приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98 (См. Приложение 9), согласованнной с Генеральным прокурором РФ).*(61)

Так, в соответствии с п. 2 названной Инструкции и ст. 11 Закона, применительно к невозвращению оперативным работникам необходимо помнить, что результаты ОРД могут быть использованы:

1. Для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступного невозвращения, а так же выявления и установления виновных лиц;

2. Как повод и основание для возбуждения уголовного дела по ст. 193 УК РФ (либо по покушению через ст. 30 ч. 3 УК РФ) и сопутствующим преступлениям;

3. Как доказательства по этим делам;

4. Как ориентирующая информация для подготовки и осуществления следственных действий.

Решая вопрос о достаточности данных, указывающих на признаки преступления в соответствие с требованиями ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР отметим, что, учитывая оценочность и расплывчатость этого требования закона, следственная практика к вопросу о достаточности относится весьма противоречиво.

Так, из 30 изученных уголовных дел:

Вариант 1: 21 были возбуждены на основании истечения предельного срока возврата валютной выручки; крупного размера невозвращенной валюты. То есть налицо были только отдельные объективные признаки состава преступления, при отсутствии данных о субъективных признаках;

Вариант 2: По 5 делам в дополнении к этим данным орган дознания (как правило, дознаватели таможенных органов) располагал каким-либо из объективных признаков, описанных в главе 7 (признаки 1.11-1.19), то есть заподозренными использовались явно "подставное лицо" или лжефирма (способы 5.1-5.2), резидентом не принимались значимые меры к возврату валюты (1.10) и другие объективные признаки;

Вариант 3: Лишь по трем делам в перечень данных, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, в дополнение к перечисленным, имелись сведения из числа субъективных признаков преступления (признаки 2.1-2.9 главы 7).

Применяя аналогию с уголовными делами о налоговых и других преступлениях в сфере экономической деятельности необходимо отметить, что решение о возбуждении дела по этим делам принимается уполномоченным органом только при наличии данных как об объективных, так и о субъективных признаках преступления. Применительно к приведенному перечню, это только вариант 3. То есть, например, уголовные дела о налоговых преступлениях возбуждаются, как правило, только при наличии данных, свидетельствующих о прямом умысле субъекта уклонения от налогов.

Кроме того, как показала следственная практика, по основаниям варианта 1 и 2 уголовное дело, возбужденное по признакам ст. 193 УК РФ, как правило, не имеет судебной перспективы. Добыть доказательства умысла на невозвращение у руководителя организации на этом этапе, как уже отмечалось, крайне сложно*(62).

Это еще один довод в пользу возбуждения уголовных дел по признакам покушения на невозвращение до истечения предельного срока (принцип 4 (8.2.4). Но и здесь, и в случае возбуждения дела после истечения предельного срока, наличие данных об умысле, мотивах и целях преступника является обязательным условием обоснованности правового решения о возбуждении уголовного дела.

Изученная практика свидетельствует, что практически всегда основанием к возбуждению уголовного дела служат:

- материалы дел о нарушении таможенных правил (НТП), заведенных таможенным органом по ст. 273 ТК РФ - неправомерные операции с товарами и транспортными средствами, помещенными под определенный таможенный режим, изменение их состояния, пользование и распоряжение ими;

- материалы проверки Федеральной службы по валютному и экспортному контролю (ВЭК России) и его региональных подразделений.

Вновь необходимо подчеркнуть, что ответственность по ст. 273 ТК РФ наступает у организации независимо от вины ее руководителя. Аналогичным образом не имеет определяющего значения вина руководителя и для ответственности по валютному законодательству. То есть в названных материалах не бывает, да и не требуется наличие данных о вине, мотивах и целях руководителя организации-нарушителя. Отсюда лишний раз подтверждается вывод о том, что данные об умысле на невозвращение, мотивах и целях этого и сопутствующих преступлений, могут быть получены, как правило, только в рамках ОРМ и преимущественно до возбуждения уголовного дела, а значит до заведения дела о НТП, до начала соответствующей проверки.

Коротко остановимся на том, какого содержания документы могут послужить основанием возбуждения уголовного дела и в каком порядке они представляются для принятия этого важнейшего правового решения.

В соответствии с п. 5 раздела 2 Инструкции от 13.05.98 результаты ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том:

- где, когда, какие признаки и какого преступления обнаружены;

- при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

- сведения о лице (лицах) его совершившем, очевидцах (если те и другие известны);

- местонахождении следов преступления, документов и предметов, могущих стать вещественными доказательствами;

- о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Перечисленные сведения должны позволять сделать вывод о наличии события преступления и его противоправности.

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД представляются в виде:

- обобщенного официального сообщения (справки-меморандума)*(63);

- подлинников соответствующих оперативно-служебных документов (примерный перечень таких документов, применительно к каждому виду ОРМ, дан в приложении к Инструкции. Там же дан и перечень видов доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных материалов).

Как повод к возбуждению уголовного дела перечисленные документы, согласно ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР, могут быть признаны сообщениями должностных лиц, либо непосредственным обнаружением органом дознания (п.п. 3 или 6). В параграфе 9.2. уже указывалось какие документы, применительно к конкретным видам ОРМ, могут послужить основанием к возбуждению уголовного дела по ст. 193 УК РФ.

Для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны соответствовать следующим критериям:

1. Позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства;

2. Содержать сведения, входящие в предмет доказывания по делу;

3. Содержать указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

4. Содержать данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Эти достаточно высокие требования к результатам ОРД на практике рождают серьезные проблемы в применении.

Например, согласно вышеизложенным требованиям (п. 3 и 4), в рамках приведенного выше примера оперативного эксперимента (параграф 9.2.3), оперативные работники должны предусмотреть необходимость допроса по уголовному делу Петрова, с подробным изложением обстоятельств использования им сначала диктофона, а затем специальных технических средств дистанционного аудионаблюдения. Необходимо так же осмотреть эти спецсредства, проверить их технические параметры, допросить специалистов, участвовавших в ОРМ и т.д. Несовместимость некоторых этих требований со спецификой ОРД является неурегулированным противоречием уголовно-процессуального закона и правовых норм об организации ОРД.

Так, в литературе обсуждается вопрос: подлежат ли исследованию в процессуальном порядке средства, используемые при проведении негласных ОРМ, составляющие государственную тайну (ст. 12 ч. 1 Закона)? Вопрос не нашел и, по-видимому, не может иметь однозначного решения в рамках действующего УПК РСФСР. Полагаем, что субъекты ОРД вправе и даже обязаны обеспечить неразглашение таких сведений. Вместе с тем, в определенных случаях допустимо рассмотрение дела в закрытом судебном заседании, отобрание у участников процесса подписки о неразглашении и т.п. Хотя очевидно, что названные меры малоэффективны*(64).

Процедура передачи результатов ОРД, введения их в уголовный процесс, согласно раздела 3 Инструкции от 13.05.98, включает несколько этапов:

- вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о предоставлении (выносится в одном экземпляре и приобщается только к делу оперучета);

- вынесение, по необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов;

- оформление сопроводительных документов;

- фактическая передача материалов.

На наш взгляд, важнейшим процессуальным документом, сопровождающим результаты ОРМ, часто является сопроводительное письмо за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД. Именно содержание этого письма, в сочетании с другими документами (справкой-меморандумом, рапортами оперативников, протоколами опроса, актами осмотра (обследования) и т.п.) служит основанием для следствия и суда в оценке допустимости, достоверности и достаточности доказательств, полученных на основе ОРМ.

Но на этом еще не заканчивается процедура легализации ОРМ. Многие практические работники ошибочно полагают, что перечисленные документы, которыми оформляются результаты ОРМ (справки-меморандумы, а так же протоколы опроса, акты, видео и аудиозаписи и т.д.), официально приобщенные сопроводительным письмом к материалам уголовного дела, сами по себе являются доказательствами как "иные документы" в контексте ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР. Этот вывод - результат поверхностного толкования Закона.

Не только судебная практика, но и авторитетные научные работы опровергают это мнение. Во-первых: в перечисленных документах содержаться лишь сведения о доказательствах, их описание. Доказательства - это фактические данные, а документы - это лишь способ их фиксации. Во-вторых, результаты ОРМ не могут служить процессуальными доказательствами, так как они устанавливаются ненадлежащими субъектами и не в предусмотренном Законом порядке (ст. 70 ч. 1 УПК РСФСР), а потому не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК*(65).

То есть в приведенном примере с оперативным экспериментом (параграф 9.2.3), показания Петрова и аудиозаписи его разговоров с Афанасьевым - это доказательства. Но чтобы оформить их процессуально, необходимо, чтобы следователь по возбужденному уголовному делу допросил Петрова, провел осмотр аудиокассеты, приобщил ее в качестве доказательства, при необходимости провел по ней фоноскопическую и другие экспертизы*(66).

Мы обратили внимание лишь на некоторые актуальные вопросы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам данной категории. Несовершенство законодательства, недостаточное обеспечение правоохранительных и судебных органов методическими рекомендациями создают серьезные проблемы в практике.

Следователям и прокурорам хорошо известно насколько суды осторожно, порой даже с предубеждением относятся к процессуальной допустимости и достоверности доказательств, полученных в результате ОРМ. Однако имеется и опубликованная судебная практика об успешной легализации результатов ОРМ, например оперативной аудио и видеозаписи, проведенной до возбуждения уголовного дела. Верховным судом признано, что при соблюдении в проведении подобных ОТМ требований Закона "Об ОРД" до возбуждения уголовного дела, результаты этих мероприятий могут служить основанием к возбуждению уголовного дела и в дальнейшем - доказательствами по делу*(67).

Нами изложены лишь некоторые из актуальных вопросов использования оперативно-розыскных возможностей при выявлении и расследовании преступного невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте.