Книги, главы из книг для написания диплома, курсовой работы, реферата по предмету Юриспруденция: Преступное невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ) - 3. Актуальные вопросы квалификации -"Электив"

3. Актуальные вопросы квалификации

3.1. Покушение на невозвращение

Здесь более подробно остановимся на весьма актуальном, принципиальном вопросе квалификации невозвращения валюты - вопросе о неоконченном преступлении, то есть о покушении на невозвращение (ст. 30 ч. 3 и 193 УК РФ). Начнем с того, что приготовление к невозвращению уголовно ненаказуемо в силу того, что преступление не относится к категории тяжких или особо тяжких (ст. 30 ч. 2 УК РФ). Очень сложно разграничить эти два понятия (приготовление и покушение) в отношении анализируемого преступления.

В соответствии с доктринальным толкованием ст. 30 ч. 3 УК РФ покушением на преступление следует признавать выполнение преступником хотя бы части деяний, входящих в объективную сторону состава преступления. В соответствии же со ст. 30 ч. 1 УК РФ под приготовлением, применительно к невозвращению, чаще всего будут выступать: приискание соучастников, сговор на невозвращение и иное умышленное создание условий для невозвращения валюты.

При всей спорности нашей позиции, полагаем, что как покушение, в частности, будут квалифицироваться деяния руководителя, непосредственно направленные на реализацию внешнеэкономической сделки, результатом которой он заранее предвидит невозвращение валюты. По экспортной сделке это могут быть действия, связанные с вывозом товара за границу, при импортной - перечисление денежных средств в порядке предоплаты за импортируемый товар и т.д. Отсюда следует, что такая деятельность руководителя как подписание контракта, приискание соучастников в невозвращении валюты и т.п. будут приготовительными действиями, то есть не преступными.

Вместе с тем такие действия руководителя как открытие специального банковского счета за границей для перечисления на него валютной выручки с целью ее сокрытия, полагаем, будут являться покушением на невозвращение валюты. Так же покушением следует признать и предварительную подготовку руководителем пакета фиктивных документов, обосновывающих уважительные причины невозвращения валютной выручки*(20) и другие незаконные действия, от непосредственного выполнения которых зависит успех преступной операции, даже если перечисленные действия совершены до вывоза товара (внесения предоплаты).

Изложенные доводы очень важны, поскольку в соответствии с принципами 3 и 4 методики выявления и расследования (параграфы 8.2.3, 8.2.4) максимально эффективным является проведение ОРМ именно до возбуждения уголовного дела, и возбуждение его по признакам покушения на невозвращение. Тем более, что после проведения ОРМ и обоснованного возбуждения на их основе уголовного дела, к моменту предъявления окончательного обвинения предельный срок наверняка наступит. Ну а пресечение преступления на этой стадии правоохранительными органами, возврат валюты по не зависящим от преступника обстоятельствам - это лучший результат расследования.

3.2. Преступное невозвращение средств в иностранной валюте - только ли при экспорте?

Полагаем ошибочным мнение некоторых ученых и практических работников о том, что невозвращение валюты уголовно наказуемо только в рамках исполнения экспортного контракта.

Очевидно насколько такая позиция сужает сферу уголовно-правового регулирования. Несомненно и то, что это мнение противоречит основным принципам валютного регулирования и валютного контроля.

Между тем, изучение практики расследования уголовных дел показало, что по большинству уголовных дел, возбужденных по ст. 193 УК РФ, расследовались факты невозвращения валюты только по экспортным контрактам. Крайне редки уголовные дела о невозвращении по импортным и бартерным сделкам.

Наметилась такая тенденция: органы дознания таможен, в отсутствие соответствующих методических рекомендаций, вообще ни при каких обстоятельствах не рассматривают невозвращение валюты по импорту и бартеру как преступление.

Как правило, такие факты не регистрируются, им не дается правовая оценка в соответствии с требованиями ст. 109 УПК РСФСР.

Практики такую "декриминализацию" объясняют весьма просто - по бартерным и импортным сделкам предметом возврата является товар, а не валюта. К сожалению, с такой позицией в основном соглашаются и надзирающие прокуроры. Проблема встала таким образом, что Генеральная прокуратура в обобщении практики привлечения к уголовной ответственности за невозвращение валюты предложила дополнить уголовный кодекс ст. 193-1, предусматривающей введение ответственности за незаконные импортные операции*(21).

В результате в практике громадное количество преступлений, связанных с незаконным вывозом капиталов путем фиктивного импорта и бартера остаются не выявленными и не пресеченными.

Такая тенденция, на наш взгляд, сказалась и на характеристиках преступности. Так, если в целом по России процент невозврата валюты по экспортным сделкам в результате усиления валютного контроля характеризуется динамикой снижения (по поступающей из банков информации: 9% в 1995 г., 7 - в 1996 г., 6 - в 1997 г. и т.д.), то непогашенные поставками товаров платежи за импорт имеют обратную тенденцию*(22). Таким образом, фиктивный импорт и бартер становится для преступников одним из излюбленных способов вывоза капитала и, одновременно, способом сокрытия невозвращения*(23).

Между тем, Закон о валютном регулировании предусматривает обязанность зачисления иностранной валюты на счета в уполномоченные банки вне зависимости от вида валютной операции. В отношении возврата валюты по импортным сделкам, в соответствии с Указом Президента РФ от 2 ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации" и Приказом ГТК РФ от 21.11.00 г. N 1056 "О дополнительных мерах по обеспечению обоснованности платежей в иностранной валюте за импортируемые товары" (См. приложение 5) таможенные органы выдают импортерам-резидентам предписание о ввозе товаров, стоимость которых должна быть эквивалентна сумме уплаченных за них денежных средств в иностранной валюте, либо возврате этих средств в сумме не менее ранее переведенной. Во исполнение данного приказа в таможенные органы направлено так же письмо ГТК РФ от 02.02.01 а N 13-15/4225 "О порядке реализации Приказа ГТК РФ от 21.11.00 N 1056".

Аналогичные требования законодательства существуют и в отношении бартерных сделок*(24).

Вместе с тем заслуживает серьезного внимания позиция В.И.Михайлова и А.И.Федорова*(25). Авторы в своей статье очень скрупулезно отнеслись к формальным признакам отдельных, действительно неудачных формулировок валютного законодательства, к буквальному (в ущерб систематическому, на наш взгляд) толкованию этих норм. Они справедливо отмечают, что в названных нормативных актах по импортным сделкам в отношении предоплаты говорится лишь о необходимости обеспечить возврат таких средств в сумме не менее ранее переведенной, а не обязательное перечисление на счета в уполномоченный банк России, как то буквально изложено в ст. 193 УК РФ.

Действительно, если применительно к экспортным контрактам в нормативных актах четко определено, что валютная выручка от экспорта товаров (услуг, работ) подлежит обязательному зачислению на счета в уполномоченных банках, то применительно к импортным операциям конкретно нет такого указания. Статья 5 Закона о валютном регулировании определяет, что только иностранная валюта, получаемая резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках. Отсюда формулируется вывод: в рассматриваемом случае, когда резидент не получил назад предоплату, он и не обязан ее зачислить.

Понимая спорность любой из высказываемых позиций, все таки считаем необходимым возразить против такого сужения сферы применения уголовного закона. Во-первых: состав преступления есть, например, в действиях тех руководителей, которые перечисляют предоплату за границу по притворным импортным контрактам, имея конкретную преступную цель - незаконно и безвозвратно "перекачать" таким способом валюту за рубеж. Во-вторых: если резидент действительно не получил выручку, не имеет возможности ею распоряжаться, не вступал в предварительный сговор о невозвращении, в его действиях отсутствует состав преступления уже ввиду отсутствия умысла. Это бесспорно и для невозвращения по экспортным сделкам. В-третьих: мы поддерживаем точку зрения П.С.Яни, высказанную по подобной проблеме: ":правоприменители игнорируют систематический способ толкования, не желая устранять:.. правовой парадокс и не видя разницы между сущностными и формальными признаками понятия"*(26).

3.3. Специальный субъект преступления и соучастие

В ряде научных работ и комментариев подразумевается, что субъектами невозвращения могут быть все лица-резиденты, указанные в п. 5 ст. 1 Закона "О валютном регулировании" Полагаем, что это не так. Путем и буквального и систематического толкования нормы можно сделать вывод о том, что субъектом невозвращения не может быть признан, в частности, индивидуальный предприниматель без образования юридического лица. Хотя общеизвестно, что в рамках такой организационно-правовой формы часто действуют довольно крупные структуры.

Так же не может быть субъектом преступления и лицо (не первый руководитель организации), которому поручено подписание ("ведение") конкретного контракта и ПС. В практике часто встречаются уголовные дела, где внешнеэкономический контракт подписывают другие работники организации, а не первый руководитель (заместители, финансовые директора, менеджеры, либо просто работники, уполномоченные к подписанию контракта по доверенности). Эти лица не являются специальными субъектами данного преступления.

Привлечение конкретных лиц к уголовной ответственности в практике осложняется еще и порочной практикой некоторых уполномоченных банков. Во многих из них к подписанию ПС допускается не только лицо, имеющее право первой подписи по счету экспортера в банке, как того требуют инструкции*(27), но и любое другое лицо, в отношении которого в уполномоченном банке имеется образец подписи. Негативные последствия этой порочной практики очевидны. Правовые отношения в сфере валютного (но не уголовного) законодательства, определяющие обязанность возвратить валютную выручку по внешнеэкономическому контракту возникают между государством в лице агента валютного контроля (уполномоченный банк) и руководителем организации именно в связи с подписанием последним паспорта сделки. В ситуации, когда контракт подписывает один работник организации, а паспорт сделки - другой, вопрос о персональной ответственности руководителя размывается. Вместе с тем это не значит, что привлечению к уголовной ответственности подлежит только тот руководитель, который подписал и контракт и ПС.

Квалифицирующее значение здесь имеет в большей степени наличие у руководителя организации умысла на невозвращение и причинная связь между его умышленными деяниями и наступившим последствием в виде невозвращения валюты. Названные документы руководитель может и не подписывать. Очевидно лишь, что перечисленные обстоятельства существенно осложняют процесс доказывания его вины.

3.4. Вопрос о праве собственности на средства в иностранной валюте

Важным, на наш взгляд, является следующее уточнение. Уголовная ответственность руководителя организации наступает в случае, если средства в иностранной валюте не были зачислены по его вине в уполномоченный банк, но только при условии, что у него была реальная возможность обеспечить такой возврат. Например, нерезидент за границей получил и реализовал товар, имеет валютную выручку на своем банковском счете, а резидент не дает указание о перечислении этой выручки в уполномоченный банк РФ, хотя это указание заведомо для резидента было бы выполнено. Необходимо устанавливать: имел ли руководитель организации реальную возможность распоряжаться валютой и перевести ее на счет в уполномоченный банк; использовал ли он эту возможность. Если такой возможности у руководителя не было, или если возможность была, и он воспользовался ею, однако по не зависящим от него причинам валютные средства так и не были перечислены на счета в уполномоченном банке, то руководитель организации не может нести уголовную ответственность за невозвращение.

Вместе с тем если руководитель, к примеру, заключает экспортную сделку, заранее зная, что валюта не вернется, и что он не будет иметь возможность распорядиться ею, то состав преступления имеет место. При этом покушение на невозвращение является преступным уже в момент перемещения товара в режиме экспорта.

Это разъяснение относится к часто встречающимся в практике способам совершения преступлений, когда для перекачивания валютных средств за границу используются подставные фирмы, "фирмы-однодневки", номинальные руководители, данные лиц по украденным или утерянным паспортам, данные умерших лиц и т.п. (Глава 5, способы 5.1-5.4 и др.).

В этой же связи актуален вопрос о том, преступно ли данное деяние, если валютные средства, подлежащие возврату, фактически резиденту не принадлежат? Практикам известно, что часто для экспорта товаров их собственники используют фирмы, которые действуют как посредники по договору комиссии. Очевидно, что руководитель такой подставной фирмы-комиссионера не рассчитывает на возврат валютных средств на свой счет. Несмотря на противоречивые мнения в уже отмеченных публикациях, полагаем, что такие руководители подлежат уголовной ответственности, а собственники подлежат привлечению как соучастники.

Так, в соответствии с Положением ЦБР и ГТК России от 22 декабря 1999 г. N 101-П, 01-23/32005 "О применении Инструкции Банка России и ГТК России "О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию валютной выручки от экспорта товаров" при наличии у собственника товара договора комиссии с внешнеторговым посредником (комиссионером; агентом, действующим от своего имени), предусматривающего экспорт товара за счет его собственника (комитента, принципала), но от имени комиссионера (агента), ПС подписывается комиссионером (агентом), который в этом случае является экспортером и отвечает за своевременное поступление выручки в полном объеме на свой счет в уполномоченном банке.

Кроме прочего правовое значение здесь имеют два обстоятельства: момент начала и окончания преступных действий, направленных на невозвращение и момент возникновения умысла на невозвращение. По правилам теории квалификации преступлений умысел на совершение преступления возникает у виновного либо до, либо в момент совершения преступного деяния. В приведенных способах приготовительной преступной деятельностью будет уже заключение договора комиссии. И если на момент его подписания комиссионер уже осознавал неизбежность или реальную возможность невозврата валюты, желал невозвращения или не желал, но сознательно допускал, либо относился к невозвращению безразлично, в его действиях имеются признаки неоконченного невозвращения валюты. При этом вопрос о собственности предмета преступления значения для квалификации не имеет.

3.5. Квалификация "черного вывоза капиталов" Очень спорен, но при этом весьма актуален вопрос о квалификации скрытого невозвращения валюты из-за границы. Речь идет о способах вывоза товаров (валютных ценностей) с последующим невозвращением валюты из-за границы, которые вообще не связаны с реализацией официальных внешнеэкономических контрактов и подписанием ПС с обязательством возврата определенной суммы валютной выручки. В предпринимательской среде и в отдельных публикациях эти способы именуют как "черный вывоз капиталов" из страны, в противовес "серому" - то есть связанному с невозвратом валюты по официальным контрактам и подписанием ПС на конкретную сумму. Многообразие этой преступной деятельности подробно будет описано в главе о способах совершения преступлений.

Стоит отметить, что ранее в научной и методической литературе вопрос о квалификации "черного вывоза капиталов" не рассматривался. Некоторые способы "черного вывоза" называет В.Д.Ларичев. Такие финансовые операции как завышение стоимости импортируемых товаров, занижение стоимости экспортируемых (в нашем перечне это способы 5.7.4 и 5.7.5) автор обосновано относит к способам совершения преступления, предусмотренного ст. 193 УК РФ, но не ставит задачей дать им уголовно-правовую характеристику*(28).

В наиболее общем плане вопрос о квалификации "черного" вывоза рассмотрим на одном из типичных примеров контрабанды товаров. В следственной и судебной практике не редки уголовные дела по ст. 188 ч. 1 УК РФ, когда товар перемещается виновными лицами путем недостоверного декларирования или недекларирования. Например, при вывозе лома цветных металлов в контракте, ГТД и ПС преступниками указывается стоимость товара, эквивалентная 100 000 долларов США. Однако, с целью перекачки капитала за границу, уклонения от уплаты налогов и таможенных платежей, заинтересованные лица тайно, помимо таможенного контроля, погружают в контейнеры значительно большее количество товара - на сумму 1 000 000 долларов США.

В случае раскрытия этого преступления после подачи и выпуска ГТД, следствие без особых затруднений квалифицирует деяния по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 188 ч. 1 УК РФ и ст. 194 ч. 2 п. "г" УК РФ - контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций, совершенное в особо крупном размере. Подлежит ли в подобном случае руководитель организации привлечению к уголовной ответственности за невозврат валюты? Практика показывает, что правоприменители, как правило, даже не задумываются о возможности такой квалификации.

Вопрос подлежит разрешению в рамках валютного законодательства, в соответствии с которым необходимо установить, несет ли резидент обязательство о возврате только той суммы валютной выручки, которая указана в ПС (в данном случае 100 000 долларов США), или он обязан обеспечить возврат всей суммы выручки, которую он рассчитывал получить по тайной сделке с нерезидентом (1 000 000 долларов США)?

Как уже было отмечено, в соответствии с требованиями Закона о валютном регулировании "иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями) - резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках, если иное не установлено ЦБ РФ" (ст. 5). В данной норме речь идет о валюте, получаемой резидентами в результате валютных операций, понятие и виды которых так же даются в Законе (ст. 1 п.п. 7-10).

Это требование Закона конкретизируется и усиливается такими вышеперечисленными нормативными актами, как Инструкция ЦБ РФ N 86-И и ГТК РФ N 01-23/26541 от 13.10.99 (по экспортным сделкам), Инструкция ЦБ РФ и ГТК РФ N 91-И/01-11/28644 от 04.10.00 (по импортным сделкам) и т.п. По тексту этих и других инструкций от резидента действительно требуется, казалось бы, только возврат выручки (предоплаты), указанной в ПС.

Но эти и другие подзаконные нормативные акты являются лишь регулятором частных случаев осуществления наиболее распространенных валютных операций, предусмотренных Законом о валютном регулировании, но не охватывают всех их видов. Полагаем, что незаконные, тайные операции с валютными ценностями, такие как контрабанда, так же являются предметом регулирования Закона, а потому валюта, незаконно получаемая резидентами по ним, так же подлежит обязательному зачислению. Это полностью соответствует целям и принципам валютного законодательства.

В приведенном примере деяние уже на стадии выпуска ГТД может быть квалифицировано как покушение на невозвращение.